臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第926號
107年度上訴字第927號
上 訴 人
即 被 告 陳志成
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度審訴字第229 號、第418 號，中華民國107 年6 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第15
8 號、107 年度毒偵字第302 號、107 年度毒偵字第764 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳志成（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 ，累犯，處有期徒刑9 月（事實欄一㈠部分）；犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪， 並依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，各處有期徒 刑11月、11月（事實欄一㈡、㈢部分），及3 罪定應執行有 期徒刑2 年1 月，核其認事用法均無違誤或不當，量刑亦稱 妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及 理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告曾因毒品案件經臺灣高雄地方法院 （下稱高雄地院）93年度易字第342 號判處有期徒刑8 月確 定，同樣的毒品案件，為何原審判決較重，是否有違刑法比 例原則? 被告被捕後皆自白認罪，並未逃避刑責，希望早日 服刑後返家照顧親人。原審並未審酌被告之犯後態度，依然 給予重判，令被告無法信服，請求給予重新做人之機會云云 。惟查：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即不得指為不當或違法。原判決以行為人責 任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，量刑如上，並無 失出或失入之情形，且被告犯後態度業經原審納為量刑因子 ；至上訴意旨謂本案判處之刑度較之前案為重，惟被告前於 92年間因施用第二級毒品案件，固經高雄地院以93年度易字 第342 號判處有期徒刑8 月確定，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，惟各案情節不同，尚無法比附援引他案 量刑之情形而認本案裁判不當；況被告本案事實欄一㈠部分 ，及事實欄一㈡、㈢部分，依所犯及從一重之毒品毒品危害 防制條例第10條第1 項規定，施用第一級毒品法定本刑為6
月以上5 年以下有期徒刑，較被告前案所犯毒品危害防制條 例第10條第2 項施用第二級毒品罪，法定本刑3 年以下有期 徒刑為重，是原判決斟酌被告本案犯罪情節而為上開刑之量 定，尚難認有何量刑過重或違反比例原則之情事。綜上，被 告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度審訴字第229號 107年度審訴字第418號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳志成 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷000弄00號 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執
行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（107 年度毒偵字第158 號、第302 號、第764 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合併審理並判決如下： 主 文
陳志成犯如附表編號1 、2 、3 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 、2 、3 所示之刑。應執行有期徒刑貳年壹月。 事 實
一、陳志成前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復
經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治、撤 銷停止戒治，於民國91年4 月14日執行完畢釋放出所，後經 臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第496 號為不 起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內， 因施用毒品案件，經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒 治，並經同法院以93年度易字第342 號判決判處有期徒刑8 月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二 級毒品，不得施用及持有，仍分別為下列行為： ㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年9 月14日17時 30分許，在高雄市路竹區國昌路之路竹公園廁所內，以將海 洛因置入針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣於同日20時30分許，在高雄市路竹區民富街與民強 街交岔口，其因另涉竊盜案件為警查獲，其於上揭該日施用 海洛因之犯行未被發覺前，即向警自首而願受裁判，警並徵 得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應， 因而查悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106 年10月24日某時許，在高雄市某土地公廟之廁所 內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食 煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣於106 年10月27日8 時許，在高雄市○○ 區○○段000 地號土地前，其因另涉竊盜案件為警查獲，其 於前揭106 年10月24日施用毒品之犯行未被發覺前，即向警 自首而願受裁判，警並徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈 甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始知悉上情。 ㈢基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106 年12月17日13時許，在高雄市路竹區中正路菜市 場廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射 入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於106 年12月19日13時40分許，在高雄 市路竹區文化路與中和街交岔口，其因形跡可疑為警盤查， 其於前揭106 年12月17日施用毒品之犯行未被發覺前，即向 警自首而願受裁判，警並徵得其同意採集其尿液送驗，結果 呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報請臺灣 橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案被告陳志成所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年
以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實俱為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與 公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行 簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定， 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並合併審理，合先敘 明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院107 年度 審訴字第418 號案卷，下稱【本院卷】，第91至124 頁）， 揆諸上揭說明，雖本件3 次施用毒品之犯行距初犯經觀察、 勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5 年，亦無再經觀察 、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先 予敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中坦承不 諱（見湖內分局高市警湖分偵字第10672670500 號案卷，下 稱【警一卷】，第2 至4 頁；湖內分局高市警湖分偵字第00 000000000 號案卷，下稱【警二卷】，第1 至5 頁；湖內分 局高市警湖分偵字第10770154400 號案卷，下稱【警三卷】 ，第1 至5 頁；橋頭地檢署107 年度毒偵字第158 號案卷， 下稱【偵卷】，第25頁；本院卷第67至69頁、第79至81頁、
第83至85頁），並有湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖 000000號、湖106322號）及湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代 號與真實姓名對照表（代號：湖106373號）、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年11月6 日、106 年11月14日、107 年1 月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號 ：湖106286號、湖106322號、湖106373號）各1 份在卷可稽 （見警一卷第21至22頁；警二卷第8 頁、第10頁；警三卷第 6 頁、第8 頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為 論罪科刑之依據。
㈡至公訴意旨雖認被告於106 年12月19日為警查獲前，係於同 年月17日13時許，在高雄市路竹區中正路菜市場廁所內，以 將海洛因置入針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次，另於106 年12月19日14時30分許為警採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。惟甲基安非他命及海洛因之施用方式包 括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式 施用，海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸 食海洛因與甲基安非他命方式之一，此乃為本院審理是類案 件職務上已知之事實。查本件被告供稱於106 年12月19日為 警查獲前，係於事實欄一㈢所載時、地，將海洛因、甲基安 非他命混合後置入針筒內施打入體內之方式同時施用海洛因 與甲基安非他命等語（見本院卷第69頁），又遍觀全案卷證 ，客觀上亦無積極證據足資證明其當時有先後各別施用海洛 因及甲基安非他命之情事，再參諸被告所稱施用毒品時間亦 確實在尿液可檢出甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因 等代謝物之時間範圍內。從而，基於罪疑有利被告之原則， 應認其於106 年12月19日為警查獲前，係於事實欄一㈢所載 時、地，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒內施打入 人體之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈡、㈢所為，各係犯同 條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。其於施用 第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告就事實欄一㈡、㈢所為 ，分別係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應各依刑 法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。公訴 意旨認被告就事實欄一㈢部分所犯施用第一、二級毒品罪應
予分論併罰，容有未恰，併予指明。再被告所犯如事實欄一 ㈠至㈢所載施用第一級毒品罪之3 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
⑴又被告前因施用毒品、竊盜等案件，分別經臺灣臺南地方法 院以103 年度簡字第2557號、高雄地院以104 年度易字第30 2 號及104 年度審易字第58號判決判處有期徒刑5 月、3 月 、7 月、7 月確定，並經高雄地院以104 年度聲字第3676號 裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱甲案）；另因施 用毒品、竊盜等案件，經高雄地院以104 年度審易字第1267 號、第2184號判決分別判處有期徒刑4 月、5 月確定，再經 同法院以104 年度聲字第5527號裁定定應執行有期徒刑8 月 確定（下稱乙案）；嗣甲、乙二案接續執行，於106 年1 月 19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106 年6 月3 日保 護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前 案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，各應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。
⑵再者，刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；又被 告自首後，若嗣後所述與其自首時所述互有出入，仍無礙於 其自首之效力；另對於具有一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未 被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首 之效力。經查：①被告於106 年9 月14日20時30分許為警攔 查時，於警知悉其曾於事實欄一㈠所載時、地施用第一級毒 品海洛因之情事前，即主動向警坦承該次施用第ㄧ級毒品之 犯行，自首而願接受裁判等情，有被告106 年9 月14日之警 詢筆錄1 份存卷可查（見警一卷第2 至5 頁），經核符合自 首要件；②再被告於106 年10月27日8 時許係因另涉他案為 警查獲，其於警知悉其遭逮捕前曾施用第一級毒品前，即同 意員警採集其尿液送驗，並於員警知悉尿液檢驗結果前，主 動向警坦承其於採尿前之該日5 時許曾以針筒注射之方式施 用第一級毒品海洛因而願接受裁判等情，有被告106 年10月 27日之警詢筆錄存卷可查（見警二卷第1 至6 頁），經核已 符合自首要件，縱被告嗣於偵查中改稱：伊係在106 年10月 27日採尿前二、三天以燒烤之方式施用海洛因等語（見偵卷 第25頁），另於本院審理中陳稱：伊106 年10月27日採尿前 施用海洛因之時間係106 年10月24日等語（見本院卷第69頁 ），與其前於警詢中所述之施用時間、方式容有誤差，依前 開說明，應仍無礙其符合自首要件之認定，又被告就事實欄
一㈡所示犯行係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，應成立想像競合犯之裁判上一罪，並從重論以 施用第一級毒品罪，已如前述，是其在該次全部犯罪未被發 覺前，就所犯施用第一級毒品之犯行自首，依上開說明，就 其該次所犯裁判上一罪之全部犯行，即生全部自首之效力； ③又被告於106 年12月19日13時40分許係因形跡可疑為警攔 查，其於警知悉其遭攔查前曾於106 年12月17日13時許施用 第一級毒品之情事前，即同意員警採集其尿液送驗，並於員 警知悉尿液檢驗結果前，主動向警坦承其該次施用海洛因之 犯行而願接受裁判等情，有被告106 年12月19日之警詢筆錄 存卷可查（見警三卷第1 至5 頁），經核已符合自首要件， 而被告就事實欄一㈢所示犯行係同時施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命，應成立想像競合犯之裁判上一 罪，並從重論以施用第一級毒品罪，已如前述，是其在該次 全部犯罪未被發覺前，就所犯施用第一級毒品之犯行自首， 依上開說明，就其該次所犯裁判上一罪之全部犯行，亦生全 部自首之效力。是被告就其所犯如事實欄一㈠至㈢所載犯行 ，各在未被發覺前，向員警自首且願受裁判，均符合自首之 要件，爰各依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依刑法 第71條第1 項之規定先加（累犯）後減之。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行 完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本案3 次施用毒品犯 行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不 堅，實屬不該，又除上開構成累犯之部分不予重複評價外， 被告於犯上開犯行前，另曾多次因施用毒品經法院判處罪刑 確定，此有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行非佳， 惟念其犯後坦承全部犯行，態度非差，復衡酌其自陳國中畢 業之智識程度、勉持之經濟狀況、業工（見被告警詢筆錄【 受詢問人欄】之記載，警三卷第1 頁；本院卷第87頁）暨其 所犯如事實欄一㈡、㈢所載施用毒品犯行係同時施用第一、 二級毒品等一切情狀，就被告所犯上開3 罪分別量處如附表 編號1 至3 所示之刑並定其應執行刑如主文所示，以資警惕 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒、劉俊良分別提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
刑事第三庭 法 官 周佑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 方柔尹
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑
附表：被告所犯各罪之宣告刑
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│編號│ 犯罪事實 │宣告刑 │
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│1 │事實欄一㈠所示施用│陳志成施用第一級毒品，累犯，│
│ │海洛因犯行 │處有期徒刑玖月。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2 │事實欄一㈡所示同時│陳志成施用第一級毒品，累犯，│
│ │施用海洛因、甲基安│處有期徒刑拾壹月。 │
│ │非他命之犯行 │ │
├──┼─────────┼──────────────┤
│3 │事實欄一㈢所示同時│陳志成施用第一級毒品，累犯，│
│ │施用海洛因、甲基安│處有期徒刑拾壹月。 │
│ │非他命 │ │
└──┴─────────┴──────────────┘