臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第771號
上 訴 人
即 被 告 洪俊明
選任辯護人 吳武軒律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度訴字第8 號，中華民國107 年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第9978號；移送併案
審理案號: 同署107 年度偵字第2291號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
洪俊明犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（事實欄一㈠部分），累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點零玖參公克），沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（事實欄一㈡部分）。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點壹伍肆公克），沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（事實欄一㈢部分）。應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、洪俊明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，且為行政院衛生福利部公告禁止 使用之禁藥，未經許可不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別 為下列犯行：
㈠基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國106 年9 月20日6 時許，在高雄市○○區○○路000 號友 人莊國展居所（鐵皮屋工廠），無償轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安非他命1 包予莊國展（無積極證據證明淨重達10公克 以上）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106 年 9 月20日13時許，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，商議 販賣毒品甲基安非他命予吳志華，並先向吳志華收取1,000 元現金，再騎乘吳志華機車前往大社區假期汽車旅館，向綽 號「柚子」之真實姓名年籍不詳成年男子購入毒品甲基安非 他命一批，於同日14時30分許返回莊國展居所，並將毒品甲 基安非他命1 包交付給吳志華，而完成交易。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同日14 時30分許，在前開莊國展居所內，以1,000 元之代價，販賣
甲基安非他命1 包給洪志嘉，並收取500 元現金，剩餘之款 項先行賒帳。嗣為警於同日17時27分許，持臺灣高雄地方法 院106 年度聲搜字第1164號搜索票，在莊國展居所實施搜索 ，並扣得甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗後淨重各0. 154 公克、0.093 公克）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告洪俊明、辯護人於本院審理時同意作為證據使用 （本院卷第77頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則 之例外，應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、事實欄一㈠部分
㈠訊據上訴人即被告洪俊明固坦承於106 年6 月至106 年9 月 20日間借住在證人莊國展之鐵皮屋工廠，而證人莊國展並未 向被告收取租金等情，惟矢口否認有何事實欄一㈠無償轉讓 甲基安非他命之犯行，辯稱：106 年9 月20日6 時沒有拿甲 基安非他命給莊國展，是同日下午1 、2 時許才拿給莊國展 ，而且是要與莊國展合資購買才拿給他，而非無償轉讓云云 。
㈡經查：
⒈被告於106 年6 月至106 年9 月20日間有借住在證人莊國展 之鐵皮屋工廠，而證人莊國展並未向被告收取租金。嗣警方 於10 6年9 月20日17時27分許，持搜索票在莊國展鐵皮屋工 廠實施搜索，並扣得甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗 後淨重各0.154 公克、0.093 公克）乙節，為被告於原審及 本院所不否認（原審訴字卷第67頁，本院卷第55頁），亦經 證人莊國展於偵查中證述明確（偵一卷第7 頁反面），復有 臺灣高雄地方法院106 年度聲搜字第00164 號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片2 張在卷可憑（ 警一卷第28至34、26頁），此外扣案之甲基安非他命2 包， 經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨 重分別為0.168 、0.106 公克，檢驗後淨重分別為0.154 、 0.093 公克，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 份附卷可參（偵一卷第68頁），此部分事實堪以認定。 ⒉被告雖以前詞置辯，然證人莊國展於警詢、偵訊及原審審理
中均證稱：扣案毒品甲基安非他命其中比較少的那1 包是我 的，那1 包是被告在106 年9 月20日早上6 時許在我的鐵工 廠給我的，因為被告這段時間借住在我這裡，沒有給我房租 ，所以他偶爾會拿安非他命請我等語（警卷第20頁、偵一卷 第8 頁、原審訴字卷第275 頁），就106 年9 月20日6 時許 被告有無償轉讓甲基安非他命予莊國展乙節所述前後一致； 而且證人莊國展針對106 年9 月20日中午是否曾與被告合資 購買取得毒品一節，亦於原審審理時證稱：106 年6 月20日 被告有跟我表示要一起合買毒品，我說我沒有錢，他知道我 經濟狀況所以不會勉強我，之後中午過後他就自己去拿毒品 ，他拿完毒品會分給我，就像是抵房租那樣。當天他就只有 早上有拿毒品給我，那次之後他就沒有拿東西給我了，他是 有說要拿給我，但是我還沒有拿到，我就去忙我的事情等語 （原審訴字卷第277 、285 、287 頁）；參以被告就106 年 9 月20日合資購買毒品之情形，先於106 年9 月21日警詢及 偵訊時稱：106 年9 月20日是莊國展跟我說要合資購買安非 他命，就由我前往假期旅館向「柚子」購買2,500 元的甲基 安非他命，就是扣案的毒品，我們2 人各出1,250 元，我借 住莊國展住處期間沒有無償提供甲基安非他命給莊國展，都 是跟他一起集資買云云（警卷第11頁至第12頁、偵一卷第4 頁背面）；嗣於106 年11月7 日警詢時稱：106 年9 月20日 當天沒有無償提供甲基安非他命給莊國展施用，當天是跟莊 國展2 人各出1,250 元，由我去向柚子購買甲基安非他命， 我拿回來就跟莊國展1 人1 半云云（偵一卷第72頁背面至第 74頁）；於原審準備程序時稱：106 年9 月20日那天本來自 己就有打算要買來施用，當天下午我有拿甲基安非他命給莊 國展，是想要跟他說1 人出1 半的錢，但因為當時在忙搬家 ，還沒有跟他講要他出1 半的錢就把毒品拿給他了云云（原 審訴字卷第67頁至第69頁），其先後所辯亦有矛盾而未可盡 信；此外，扣案數量較少之甲基安非他命1 包係被告於106 年9 月20日早上6 、7 點拿給莊國展等情，復經證人莊國展 於偵查中證述甚詳（偵一卷第7 頁反面）。綜上各情交互以 觀，足認被告確有於106 年9 月20日6 時許，無償轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命予莊國展無訛，被告前開所辯洵 屬臨訟卸責之詞，尚難採信。
⒊綜上，本案事證明確，被告前開轉讓禁藥即第二級毒品之犯 行堪以認定，應依法論科。
二、事實欄一㈡、㈢部分
㈠訊據被告固坦承於106 年9 月20日13時許有在莊國展鐵皮屋 工廠向證人吳志華借機車騎至假期汽車旅館，向「柚子」購
入毒品甲基安非他命後返回莊國展鐵皮屋工廠，及有將向「 柚子」購入之甲基安非他命販賣予吳志華、洪志嘉等情，惟 矢口否認單獨販賣甲基安非他命，辯稱：吳志華、洪志嘉當 天是來找莊國展，我只是去跟「柚子」拿毒品，毒品拿回來 後就拿一半給莊國展，由莊國展與吳志華、洪志嘉交易，而 不是我直接與吳志華、洪志嘉進行交易，所以我是與莊國展 共同販賣，而非單獨販賣云云。
㈡經查：
⒈被告於106 年9 月20日13時43分許有在莊國展鐵皮屋工廠向 證人吳志華借機車騎至假期汽車旅館，向「柚子」購入毒品 甲基安非他命後，於同日14時許返回莊國展鐵皮屋工廠，嗣 證人洪志嘉於同日14時30分許騎乘機車至莊國展鐵皮屋工廠 、證人吳志華則於同日14時38分許騎乘機車離開莊國展鐵皮 屋工廠，及吳志華、洪志嘉案發當時購得之甲基安非他命， 即係被告當天向「柚子」所購買等情，為被告於本院所不否 認（本院卷第55、74頁反面），亦經證人吳志華、洪志嘉於 警詢、偵查證述明確（偵一卷第45頁反面、53頁反面、63頁 ），並有監視器截圖照片6 張附卷可參（警卷第54頁至第56 頁），此部分事實堪以認定。
⒉被告分別於事實欄一㈡、㈢所示時、地與證人吳志華、洪志 嘉為毒品交易一情，業據證人吳志華於警詢、偵訊及原審審 理時均證稱：106年9月20日13時許，我有騎機車至莊國展鐵 皮屋工廠，是莊國展幫我開門，我就問莊國展說被告有沒有 在裡面，莊國展說被告在後面辦公室，我就去找被告，問他 有沒有地方幫我拿甲基安非他命，要拿1,000 元，被告說要 問看看，好像是打電話問，然後就跟我借機車出去，被告還 沒離開前我就把1,000 元給被告，差不多半小時內被告就回 來交給我1 包甲基安非他命，我就走了，我要走時看到洪志 嘉也來鐵皮屋工廠等語（偵一卷第46、63頁、原審訴字卷第 131 頁至第153 頁）；證人洪志嘉於警詢證稱: 警方提示10 6 年9 月20日14時30分在高雄市○○區○○路000 號前跟監 蒐證相片中騎乘機車之人是我，我去那裡向綽號兄哥拿毒品 甲基安非他命要離開，我共向綽號兄哥之男子購買第二級毒 品甲基安非他命1 次，每次1 包，購買1000元，有交易成功 。警方提示106 年9 月20日15時許在高雄市○○區○○路00 0 號前跟監蒐證相片中2 名騎乘機車之人為我本人及展仔， 當時我要拿500 元給展仔，要展仔拿給綽號兄哥，是我向兄 哥購買毒品的錢，在之前就先拿500 元給綽號兄哥等語（偵 一卷第53頁反面至54頁），於偵訊中證述:106年9 月20日下 午1 點多我有騎機車到大社區中正路289 號前莊國展住處，
當時沒有人在，2 點才看到被告，我拿500 元給被告，被告 拿1 包甲基安非他命給我，算我1 千元，隔天5 、6 點，我 去中正路鐵工廠要還錢，遇到莊國展，他跟我說被告被抓走 ，說我還欠被告500 元，我就拿500 元給他。照片中我跟被 告在講話，那是交易毒品之後被拍到，我正在跟被告講事情 。我要進去鐵皮屋時，吳志華剛好要離開。我跟被告買甲基 安非他命時，他手邊就有甲基安非他命，他沒有出去跟別人 拿等語（偵一卷第62頁反面至63頁），於原審審理時證稱： 106 年9 月20日當天我去莊國展鐵皮屋工廠，那時吳志華還 在，我問莊國展有沒有「糖仔」（指甲基安非他命），莊國 展叫我去問被告，那時吳志華已經走了，我去問被告有沒有 東西，我要拿1,000 元，被告說有，我有先給被告500 元， 然後被告就出去拿東西，回來後給我1 包毒品，因我身上沒 有錢了，所以先離開，當天晚上7 、8 點要拿剩下的尾款50 0 元給被告，但因為被告已經被警察抓走，只好拿給莊國展 等語（原審訴字卷第157 頁至第195 頁）；及證人莊國展於 警詢時證稱：106 年9 月20日約12時許，吳志華騎乘車牌號 碼000-000 號重型機車、同日13時許洪志嘉騎乘車牌號碼00 0-000 號重型機車，分別到我鐵皮屋工廠找被告要購買安非 他命，我當時有在現場，我有聽到吳志華及洪志嘉說要拿工 作（毒品甲基安非他命），洪志嘉說要1,000 元的甲基安非 他命、分成2 小包、吳志華也是要1,000 元的甲基安非他命 1 包。被告在中午就騎乘吳志華機車前往假期汽車旅館向「 柚子」拿甲基安非他命回來，約14時許交給吳志華1 包、洪 志嘉2 包。同日15時許，洪志嘉來我住處先拿500 元給我， 叫我幫忙拿給被告等語（警卷第23頁至第24頁）。經核上開 證人之證述內容，就證人吳志華、洪志嘉向被告購買第二級 毒品之時、地、價金及如何聯絡等細節，前後證述均大致相 符；此外，為警查扣之第二級毒品甲基安非他命2 包，其中 數量較多者（檢驗前淨重0.168 公克、檢驗後淨重0.154 公 克）為被告所有，亦經證人莊國展於偵查中證述在卷（偵一 卷第8 頁），是此部分事實，洵堪認定。
⒊至證人莊國展於原審審理中到庭證述時，就當天吳志華、洪 志嘉到莊國展鐵皮屋工廠向被告購買毒品之過程，固以「沒 有看到」、「不曉得」、「沒有印象」、「我沒有注意到這 些事情」、「後面那邊的事情我記不清楚了」、「我想不起 來了」等語（原審訴字卷第279 、281 、283 、285 頁）之 方式迴避問題，然其仍稱其於警詢之證述係依當時之記憶所 為陳述，並未遭脅迫或誘導等語（原審訴字卷第281 頁）， 足認證人莊國展於原審審理中之證述，顯係事後迴護被告之
詞，不足採信，自應以其於警詢中之證述內容較為可採，且 與證人吳志華、洪志嘉之證述情節亦大致相符，堪以採信。 ⒋又證人吳志華於原審審理時證稱：我跟被告問有沒有毒品時 ，莊國展不在，因為他在工作。莊國展在工作，他看不到我 們的地方（原審訴字卷第137 、139 頁）、被告出去幫我拿 毒品後，我在就最後面辦公室裡面，我跟被告拿東西這段期 間，莊國展應該沒有看到吧各等語（原審訴字卷第145 頁） ，核與證人莊國展於警詢證述：吳志華所購買的毒品甲基安 非他命1000元有沒有交給被告，我不曉得，因為他們二人都 在後面等語（警一卷第23頁）相符，則證人莊國展並未親眼 目擊被告與吳志華交易毒品情形乙節，固堪認定。惟勾稽證 人吳志華於原審所證: 可是莊國展知道我要拜託被告拿毒品 。因為我與被告在辦公室裡面，莊國展在外面，辦公室與外 面沒有隔起來，有一小段距離，距離為旁聽席至書記官法檯 等語（原審訴字卷第149 至151 頁），及證人莊國展於警詢 所述:106年9 月20日約12時許，吳志華騎乘機車過來，至我 住處高雄市○○區○○路000 號找被告要購買毒品甲基安非 他命，我當時有在現場，我有聽到吳志華說要拿工作（毒品 甲基安非他命）等語，可知證人莊國展雖未親眼目睹被告與 吳志華交易毒品之過程，惟仍有在場聽聞而得知吳志華要向 被告購買毒品，即難僅因證人莊國展未親眼目擊交易過程， 即認其於警詢所述不得為被告與吳志華毒品交易已完成之補 強證據。
⒌另就證人洪志嘉購毒餘款500 萬元之交付時間、對象乙節， 證人洪志嘉於警詢證述：警方提示106 年9 月20日15時許在 高雄市○○區○○路000 號前跟監蒐證相片中2 名騎乘機車 之人為我本人及展仔，當時我要拿500 元給展仔，要展仔拿 給綽號兄哥，是我向兄哥購買毒品的錢，在之前就先拿500 元給綽號兄哥等語；於偵查中證稱：106 年9 月20日下午2 點才看到被告，我拿500 元給被告，被告拿1 包甲基安非他 命給我，算我1 千元，隔天5 、6 點，我去中正路鐵工廠要 還錢，遇到莊國展，他跟我說被告被抓走，說我還欠被告50 0 元，我就拿500 元給他。照片中我跟被告在講話，那是交 易毒品之後被拍到，我正在跟被告講事情等語；於原審證述 ：我問被告有沒有東西，我要拿1000元，回來後被告給我1 包毒品，因我身上沒有錢了，所以先離開，當天晚上7 、8 點要拿剩下的尾款500 元給被告，但因被告已經警察抓走， 只好拿給莊國展等語，如上⒉之所述，固有齟齬，而有瑕疵 可指。然而，證人洪志嘉所述於106 年9 月20日在高雄市○ ○區○○路000 號莊國展之鐵皮屋工廠內，向被告購買1000
元之毒品甲基安非他命1 包，當場先交付500 元予被告之基 本事實，則無二致，自不能僅因上開瑕疵即全盤否定證人洪 志嘉指證其於上開時、地向被告購買毒品等主要事實之真實 性。至證人洪志嘉究係何時交付尾款500 元予莊國展一事， 衡諸證人莊國展於106 年9 月20日17時27分許與被告一起為 警查獲後，直至翌日即同年月21日16時29分許，始經檢察官 諭知限制住居，此有偵查筆錄在卷可憑（偵一卷第8 頁）， 是證人洪志嘉於原審所證於106 年9 月20日晚上7 、8 點交 付尾款予莊國展云云，顯與事實不符，難予憑採；而證人洪 志嘉警詢所述於106 年9 月20日15時許，在高雄市○○區○ ○路000 號前，拿購毒尾款500 元予莊國展委其轉交給被告 等情，則係證人洪志嘉依照警方提示之蒐證相片而為陳述， 且距離案發時點最近，證人洪志嘉之記憶當較為清晰，且核 與證人莊國展警詢所證稱：106 年9 月20日15時許洪志嘉過 來我住處，先拿500 元給我，說是購買毒品甲基安非他命的 錢，叫我幫忙拿給被告等語相符，自應以證人洪志嘉警詢所 述於106 年9 月20日15時許交付購毒尾款500 元予莊國展委 其轉交被告部分，較為可採。
⒍證人莊國展於警詢除證稱洪志嘉於106 年9 月20日15時許交 付500 元請我幫忙拿給被告外，另證稱洪志嘉當時有表示剩 下的500 元晚一點再給云云（警一卷第23頁）部分，因與證 人洪志嘉歷次證稱在交500 元給莊國展之前，就已先支付50 0 元予被告等詞相歧，參以證人洪志嘉既自行前往莊國展鐵 皮屋工廠欲購買毒品，衡情當無可能未攜帶任何現金之理， 是證人莊國展此部分證述，應非事實，難予採信。另證人莊 國展上開警詢所證被告交付證人洪志嘉之毒品數量2 小包等 語，固亦與證人洪志嘉所述被告交給我1 包毒品等詞，有所 出入，惟證人洪志嘉既為親身經歷與被告進行毒品交易過程 之人，且其就被告交付毒品數量之證述，又始終一致，衡情 自應以證人洪志嘉所證被告交付1 包毒品予證人洪志嘉較值 採信。雖證人莊國展之證詞有上開瑕疵可指，惟其於警詢指 證洪志嘉於上開時、地向被告購買毒品等情，既核與證人洪 志嘉之證詞互核相符，自難徒以證人莊國展就上開細節所述 稍有瑕疵，即將其全部證言捨棄不採。
⒎再被告固以其只是去跟「柚子」買毒品回來後拿一半給莊國 展，由其與吳志華、洪志嘉進行交易，而非其直接與吳志華 、洪志嘉交易毒品，故其係與莊國展共同販賣毒品，而非單 獨販賣云云為辯。惟證人吳志華及洪志嘉始終證稱案發當天 證人吳志華及洪志嘉有在莊國展上開鐵皮屋工廠，向被告購 買毒品，並當場進行交易等情，證人莊國展於警詢亦同此證
述，業如上述；雖證人洪志嘉於106 年9 月20日15時許，有 將購毒尾款500 元交予莊國展委其轉交被告，如上所述，惟 依證人洪志嘉及莊國展上開所述，證人洪志嘉僅係委託證人 莊國展代為轉交尾款500 元予被告，而非給莊國展，自難憑 此逕認買賣毒品行為係存在於證人洪志嘉與莊國展之間；參 以倘吳志華、洪志嘉係欲向莊國展購買毒品，為何係由被告 騎乘吳志華機車外出購買毒品，而非由莊國展前往購毒? 雖 被告於本院辯稱: 我是想跟莊國展合資購買，但沒有跟他講 ，等我買回來之後，就先分給他一半，但還沒跟他講要跟他 合資就被警查獲云云（本院卷第74頁正反面、75頁），惟倘 被告確實是要與莊國展合資購買始外出購毒，則當時莊國展 與被告同在上開鐵皮屋內，為何被告未先徵得莊國展同意， 即逕行外出購毒，而且購得毒品返回鐵皮屋後，又未提及合 資購買毒品之事，即將購得之一半毒品交給莊國展；以及倘 被告僅係單純與莊國展合資購毒，則因被告於羈押訊問時已 自承其與吳志華不熟等語（聲羈卷第10頁），吳志華又為何 願意將其機車借予被告騎乘外出購買毒品? 凡此均與事理有 違，被告復未能提說合理之說明；此外，遍閱全卷復無足資 證明被告上開所辯為真之證據，是被告所謂係其與莊國展共 同販賣毒品予吳志華、洪志嘉云云，自難採信。 ㈢末查販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點， 是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源 或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理，被告與證人吳志華、洪志嘉並非至 親，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣毒品之可能，顯 見被告確因販賣毒品獲取不法利益，堪認其販賣甲基安非他 命確有營利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開分別販賣第二級毒品予證人 吳志華、洪志嘉之犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又甲基安 非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文，故行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金」，而104 年12月4 日修正施行後之藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓 甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定應予加重其刑之情形者，則藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397 號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照）。查 本件並無證據足證被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命數 量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且被告轉讓甲基 安非他命之對象莊國展係成年人，有其個人資料可參（警卷 第17頁），難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，被告轉讓 甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。
二、核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪 （2 罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又臺灣 橋頭地方法院檢察署107 年度偵字第2291號移送併辦意旨， 與本案起訴之犯罪事實同一，本院自得併予審理，附此敘明 。
三、另被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定， 於105 年4 月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第27頁），被告於前述徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均應論以累犯，除被告所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其「毒品來源 」其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照） 。經查，警方於106 年9 月20日18時36分許，在高雄市○○ 區○○路000 號處所，查獲嫌疑人洪俊明違反毒品危害防制
條例一案，經詢據嫌疑人洪俊明供稱其毒品來源為綽號「柚 子」男子，並提供該男子所使用0000000000門號電話，供警 溯源查緝。嗣警方報請檢察官指揮偵辦，並向法院聲請通訊 監察，於107 年6 月27日9 時許，在高雄市○○區○○○路 00號處所，查獲綽號「柚子」之李偉傑男子等人涉嫌販賣第 二級毒品案，嫌疑人李偉傑於警詢筆錄坦承106 年9 月20日 12時許，曾販賣甲基安非他命予洪俊明，全案於107 年6 月 28日以高市警刑大偵12字第10771504600 號解送人犯報告書 ，先行解送臺灣橋頭地方檢察署偵辦等情，有高雄市政府警 察局刑事警察大隊107 年8 月10日高市警刑大偵12字第1073 5031100 號號函1 紙在卷可憑（本院卷第65頁），是被告所 犯事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品罪，均有毒品危害防 制條例第17條第1 項規定之適用，並依刑法第71條第1 項規 定，先加重後減輕。至被告所犯事實欄一㈠所示之轉讓禁藥 犯行，因係屬藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，基於法律 整體適用不得割裂之原則，無依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、沒收部分：
一、相關法律之修正：
按刑法第五章之一關於沒收之相關規定於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行。 本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收 』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係， 依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理 由參照）。準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1 項）。供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定（第2 項）。前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（ 第3 項）。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第4 項）」，增訂之同法第38條之 1 第1 項本文、第3 項、第4 項則規定：「犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息」。惟因毒品危害防制條例第18條之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後毒品 危害防制條例第18條第1 項前段係規定：「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，則毒品危害防制條例上 揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施 行法10條之3 第2 項不再適用之規定，而屬應優先於修正後 刑法第38條而適用之規定。是自105 年7 月1 日起，如有應 依修正後毒品危害防制條例第18條規定應予沒收銷燬或沒收 之情形，應直接適用該規定，而無刑法施行法第10條之3 第 2 項規定之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑 法第五章之一等規定。從而，關於沒收「犯罪所得」部分， 如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額，因毒品危害防制 條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後 刑法第38條、第38條之1 之規定。
二、本案之沒收：
㈠扣案之甲基安非他命2 包，其中比較少的1 包是被告於上開 時、地無償轉讓予證人莊國展，另1 包則為被告所有等情， 業據證人莊國展於偵查證述甚詳，如上所述。而扣案之甲基 安非他命2 包，經送驗結果檢驗前淨重分別為0.168 、0.10 6 公克，檢驗後淨重分別為0.154 、0.093 公克，亦有上開 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可參。 則扣案檢驗前淨重0.106 公克、檢驗後淨重0.093 公克之甲 基安非他命1 包，既為數量較少者，即係供被告為事實欄一 ㈠轉讓禁藥犯行所用之物，雖基於法律不能割裂適用之原則 ，不能依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收 銷燬，然甲基安非他命係毒品仍屬違禁物，爰依刑法第38條 第1 項規定，於被告事實欄一㈠所示轉讓禁藥罪項下宣告沒 收。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告 沒收。另扣案檢驗前淨重0.168 公克、檢驗後淨重0.154 公 克之甲基安非他命1 包，為數量較多者，即係被告為事實欄 一㈢所示最後一次販賣第二級毒品犯罪後遭查獲之第二級毒 品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告所犯事實欄一㈢所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 銷燬。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣 告沒收銷燬。
㈡被告各次販賣毒品所得各1,000 元、500 元，合計共1,500
元，雖均未扣案，然既均已收取，依卷內事證，亦無證據證 明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪 所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有，且本院審酌 該等金額如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所 定情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件 各次販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），均追徵之（因 各次犯罪所得金額已確定，自毋庸記載追徵其價額）。至事 實欄一㈢證人洪志嘉雖已將尾款500 元交予證人莊國展委其 轉交被告，惟被告否認已收取該500 元，又無證據證明被告 已取得此部分金額，爰不予宣告沒收，附此敘明。 ㈢扣案之玻璃球3個、注射針筒1支，均無證據足認與本案有何 直接關連，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
㈣又宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之 2 第1 項規定，併執行之。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審詳予審理後，認罪證明確而對被告論罪科刑，固非無見 。惟：㈠按事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者 為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發 現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第379 條第10款之違法（ 最高法院85年度台上字第5416號判決要旨參照）。本件被告 就事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，是否供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯規定，事涉能否依法減輕其 刑，即有依職權調查之必要。原審就此漏未依職權調查，致 未審酌此部分有利被告之事項，自有未洽；㈡又沒收部分， 雖已非屬從刑，然仍應以是否與犯罪事實具有關聯性為必要 。原判決僅概括論扣案甲基安非他命2 包，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷 燬之，而未具體敘明究與被告何犯罪事實具有何關聯性，亦 有未當。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，依本判決前開理由 欄貳所示各項事證及論述、說明，固為無理由；惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害 人體身心健康甚鉅，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持 續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪之徒，詎被告仍無視法律禁 令，竟販賣、轉讓甲基安非他命予他人，所為助長毒品氾濫 ，致生危害於社會及他人身心健康，且犯後僅承認事實欄一 ㈡、㈢所示販賣第二級毒品之部分犯行，其餘均未能坦承犯 行，尚乏知錯悔改之意。復審酌被告轉讓及各次販賣甲基安 非他命之數量及所得利益，兼衡被告自陳高職畢業之智識程
度、目前在監服刑、沒有收入、無重大疾病之生活狀況、經 濟狀況持勉、離婚等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 ，以資懲儆。
三、又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以 隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告本案所犯各 罪均與毒品相關，且係同日所犯，雖各罪不符合集合犯、接 續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於長期有計畫性，且販 賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所 區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執 行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌， 對其教化效果不佳，亦有害其等回歸社會等情，爰定其應執 行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，毒品