臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第698號
上 訴 人
即 被 告 王志恒
選任辯護人 法扶律師謝昌育律師
上 訴 人
即 被 告 楊澤仁
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 洪佳真
選任辯護人 法扶律師陳豐裕律師
上 訴 人
即 被 告 蔡慶明
選任辯護人 法扶律師陳松甫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第52號，中華民國107 年4 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1766、4015號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至4 、6 、8 至10部分（即販賣第一級毒品罪部分），及定應執行刑之部分，均撤銷。王志恒犯如附表一編號1 、3 、6 、8 至10所示之陸罪，均累犯，各處如附表一編號1 、3 、6 、8 至10主文欄所示之刑及沒收。
楊澤仁犯如附表一編號2 、4 、8 、9 所示之肆罪，均累犯，各處如附表一編號2 、4 、8 、9 主文欄所示之刑及沒收。洪佳真犯如附表一編號8 、9 所示之貳罪，各處如附表一編號8、9 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。蔡慶明犯如附表一編號10所示之罪，累犯，處如附表一編號10主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（指附表一編號5 、7 、11至12部分《即販賣第二級毒品罪部分》）。
王志恒上述撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（指附表一編號7 之有期徒刑參年捌月部分），應執行有期徒刑拾貳年陸月。
楊澤仁上述撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（指附表一編號5 之有期徒刑參年捌月部分），應執行有期徒刑拾壹年。
蔡慶明上述撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（指附表一編號11、12各有期徒刑參年柒月部分），應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、王志恒、楊澤仁、蔡慶明均明知海洛因、甲基安非他命分係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二 級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣；另洪佳真為楊澤 仁之女友，亦明知海洛因係同條例第2 條第2 項第1 款所列 之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，卻猶為下 述犯行：
㈠王志恒意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其 所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表 一編號1 、3 、6 所示時間、地點，以各該編號所示之方式 ，販賣各該編號所示價量之海洛因予李淑玫，而牟取利潤（ 各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附 表一編號1 、3 、6 所示）；另意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行 動電話為聯絡工具，於附表一編號7 所示時間、地點，以附 表一編號7 所示之方式，販賣附表一編號7 所示價量之甲基 安非他命予陳姿伶，而牟取利潤（該次販賣之時間、地點、 方式、毒品種類及價量均詳如附表一編號7 所示）。 ㈡楊澤仁意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其 所有之門號0000000000號行動電話、磅秤為聯絡、分裝工具 ，分別於附表一編號2 、4 所示時間、地點，以各該編號所 示之方式，販賣各該編號所示價量之海洛因予徐武雄，而牟 取利潤（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量 均詳如附表一編號2 、4 所示）；另意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000 號行動電話、磅秤為聯絡、分裝工具，於附表一編號5 所示 時間、地點，以附表一編號5 所示之方式，販賣附表一編號 5 所示價量之甲基安非他命予陳姿伶，而牟取利潤（該次販 賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附表一編號 5 所示）。
㈢王志恒、楊澤仁共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，以王志恒、楊澤仁各自所有之門號0000000000、00 00000000號行動電話為聯絡工具，及以楊澤仁所有之磅秤為 分裝工具；另洪佳真則知悉男友楊澤仁賴販賣第一級毒品海 洛因營生，而基於幫助販賣第一級毒品之犯意，並以其所有 之門號0000000000號、甚另以0000000000號行動電話為聯絡 工具，而分別於附表一編號8 、9 所示時間、地點，以各該 編號所示之方式，販賣各該編號所示價量之海洛因予李淑玫 以牟利（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量 均詳如附表一編號8 、9 所示）。
㈣王志恒、蔡慶明共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，以王志恒、蔡慶明各自所有之門號0000000000號、 0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號10所示時 間、地點，以附表一編號10所示之方式，販賣附表一編號10 所示價量之海洛因予李淑玫以牟利（該次販賣之時間、地點 、方式、毒品種類及價量均詳如附表一編號10所示）。 ㈤蔡慶明意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別 於附表一編號11、12所示時間、地點，以各該編號所示之方 式，販賣各該編號所示價量之甲基安非他命予黃瑞祥，而牟 取利潤（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量 均詳如附表一編號11、12所示）。
㈥嗣經警依法對王志恒、楊澤仁、蔡慶明執行通訊監察後，認 渠等與洪佳真俱涉及販賣毒品罪嫌重大，乃於民國105 年7 月4 日13時20分許（起訴書誤載為13時50分，應予更正）， 持法院核發之搜索票，至楊澤仁、洪佳真斯時位於高雄市○ ○區○○○街000 號106 室之居所實施搜索，當場扣得如附 表五編號4 、5 、9 、10所示之物；及另於同日15時30分許 （起訴書誤載為15時28分，應予更正），持法院核發之搜索 票，至蔡慶明位於高雄市岡山區潭底93之1 號住處執行搜索 ，當場扣得附表六編號2 所示之物，而查悉全情。二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
上訴人即被告王志恒、楊澤仁、洪佳真、蔡慶明（下稱依序 被告王志恒、楊澤仁、洪佳真、蔡慶明，或合稱被告4 人） 、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含 傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之 證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞 辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情 ，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並 無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當 ，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明部分
1.訊據被告王志恒、楊澤仁迭於偵訊、原審準備程序及審理中 、本院準備程序及審理中，全然坦承所涉販賣第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命以營利之犯行不諱；另被告蔡慶明
迭於偵訊、原審準備程序、本院準備程序及審理中，全然坦 承所涉販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之 犯行不諱，核與證人即共犯王志恒、楊澤仁、蔡慶明、證人 即買家李淑玫、徐武雄、陳姿伶、黃瑞祥之證述內容，均大 致相符，並有跟監蒐證照片、通訊監察書、通訊監察譯文、 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片在卷，暨附表 五編號4 、5 、9 及附表六編號2 所示之物扣案可資佐證。 2.政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告王志恒於 偵查中供承：為了三餐販賣毒品，販毒所得花在三餐，為了 要生活，經濟不好才會賣毒品等語明確（警二卷第44頁；偵 一卷第147 頁反面）；被告楊澤仁於偵訊時供承：我本身有 施用毒品，因為沒有錢，所以就以販賣毒品所得的錢購買毒 品等語明確（偵一卷第40頁）；被告蔡慶明於偵查中供承： 我有吸食毒品，所以遇有朋友需要毒品時附加販賣，是因有 缺錢，家裡經濟不好過等語明確（警一卷第34頁；偵一卷第 43頁反面）。據此，堪認被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明各所 涉販賣第一、二級毒品犯行，均有營利之意圖無訛。 3.綜上所述，足認被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明首揭任意性自 白均與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，被告王志 恒附表一編號1 、3 、6 至10所載之犯行；被告楊澤仁附表 一編號2 、4 、5 、8 、9 所載之犯行；被告蔡慶明附表一 編號10至12所載之犯行，均堪以認定，皆應依法論科。 ㈡被告洪佳真部分
1.訊據被告洪佳真對於附表一編號8 、9 其所參與之客觀犯行
並不爭執，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品犯意，辯稱 ：我代男友楊澤仁接撥電話之時，並不知道楊澤仁是在販賣 海洛因云云。
2.不爭執事項之說明
被告洪佳真於附表一編號8 、9 所示時、地曾代男友楊澤仁 接聽王志恒來電，及按楊澤仁指示致電予王志恒，渠等間確 有如附表三、四所示之通聯，嗣王志恒、楊澤仁乃以前者負 責與買家李淑玫接洽交易標的、數量、金額及日後收款，後 者負責出面將毒品交予李淑玫之分工手法，共同販賣第一級 毒品予李淑玫以營利2 次各情，為被告洪佳真所不爭執，且 經證人王志恒、楊澤仁、李淑玫證述在卷，並有各該通訊監 察譯文在卷可稽，此部分首堪認定。
3.關於被告洪佳真代男友楊澤仁撥接電話之際，是否知悉楊澤 仁乃係在販賣第一級毒品海洛因之認定：
⑴被告洪佳真前於偵訊時供承：我認識王志恒，並會幫楊澤 仁接電話…105 年5 月25日、5 月27日，與楊澤仁開車一 起過去，我們拿海洛因給李淑玫，知道我們拿過去的是海 洛因…楊澤仁靠販賣毒品維生，知道他與我交往前就在販 賣毒品等語綦詳（偵一卷第46至47頁），核與①證人李淑 玫於原審審理時證稱：我跟王志恒買毒品，然後由楊澤仁 交付毒品，交易地點都在我家巷口，錢的部分都是跟王志 恒算…我跟王志恒買毒品，105 年5 月25日、27日都是楊 澤仁拿毒品來，事後我都有把錢交給王志恒等語；②證人 王志恒於偵查中陳稱：我有叫楊澤仁、洪佳真送海洛因1 包給李淑玫，2 次…楊澤仁與洪佳真到了之後，叫我聯繫 李淑玫說他們到了…（105 年5 月27日這次）洪佳真語氣 似乎急著打斷我的話，可能是要叫我不要在電話裡說那麼 明顯，怕有警察在監聽…洪佳真也知道在賣毒品…我叫楊 澤仁交付500 元之海洛因1 包等語；③證人楊澤仁於偵查 中陳稱：王志恒叫我送毒品給李淑玫，我與洪佳真一起開 車過去送毒品，交易地點在李淑玫家附近…（105 年5 月 25日這次）洪佳真知道我們是過去送毒品…（105 年5 月 27日這次）她也知道我們是過去送毒品，她有轉達給我知 悉…我每交易1000元，給王志恒抽取200 元利益…洪佳真 知道毒品買、賣內容，她知道外出是毒品交易情事等語（ 李淑玫參見原審卷三第15至17頁；王志恒參見警二卷第42 至44頁、偵一卷第95至96頁；楊澤仁參見警二卷第5 至7 頁、偵一卷第39至40頁），俱相吻合而無齟齬，並有楊澤 仁駕車送毒品予李淑玫之際，被告洪佳真同在該車內之跟 監、蒐證照片在卷可憑（警卷第21頁、第22頁），則被告
洪佳真首揭偵訊中自白，既有跟監、蒐證照片，及互核相 符之證人李淑玫、王志恒、楊澤仁陳述內容足資補強，原 堪信真實性甚高。
⑵由附表三、四所示之通訊監察譯文，乃可知被告洪佳真於 105 年5 月25日17時30分29秒許致電王志恒告知「你打給 那個阿姊，到了」之際，王志恒並未詢問來電者身分，即 直接與被告洪佳真進行交談，顯見王志恒就被告洪佳真代 楊澤仁與自己聯絡共同販毒予李淑玫之事，絲毫不感意外 ；再佐以楊澤仁於105 年5 月27日18時22分35秒許、18時 41分22秒許，為向王志恒確認李淑玫欲購買毒品價量而先 致電詢問「大張的哦」，繼而以「打給姊仔，在這了」委 請王志恒轉知李淑玫自己業已抵達之時，被告洪佳真即坐 在其身旁副駕駛座上，乃據證人楊澤仁於原審審理時明確 證述：我打行動電話回去（指聯絡王志恒）是在車上，洪 佳真坐我旁邊等語屬實（原審卷三第13頁反面），則楊澤 仁顯未避免讓被告洪佳真與和其共同販毒之王志恒相互認 識，尤有甚者，其乃毫不避諱在被告洪佳真面前，逕與共 犯王志恒聯繫、商討販毒交易事宜至灼，益徵被告洪佳真 首揭偵訊中所自白知悉楊澤仁乃以販毒營生，且於附表一 編號8 、9 均係要交付海洛因予買家李淑玫等語，暨證人 王志恒、楊澤仁一致陳稱之被告洪佳真明知該2 次係王志 恒要楊澤仁將海洛因交予買家李淑玫各情，係屬實情無訛 。被告洪佳真自原審審理起翻異前詞，改以自己對於楊澤 仁竟在販毒一事並不知情為辯，及證人王志恒、楊澤仁於 原審審理中附和其所辯，證人王志恒改證稱：不曉得洪佳 真是否知道楊澤仁在販賣毒品云云（原審訴卷三第89至91 頁）、證人楊澤仁改證稱：王志恒與洪佳真互不認識…我 拿毒品給李淑玫時，洪佳真不知道我要去交易毒品…我販 賣毒品不敢讓洪佳真知道，並會避免讓洪佳真知情云云（ 原審卷三第7 至13頁），均屬子虛，斷非事實，不可採信 。
4.綜上，被告洪佳真明知楊澤仁販毒營生，且於附表一編號8 、9 部分乃欲（係）依王志恒指示而將海洛因交予買家李淑 玫，猶代楊澤仁接聽王志恒來電，及按楊澤仁指示致電王志 恒，俾楊澤仁順利完成毒品之交付各情，均堪認定，亦應依 法論科。
三、論罪與刑之加重、減輕事由
㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得販賣、持有。又 按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，
而未參與實施犯罪之行為者而言。是以如未參與實施犯罪構 成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯 ，非共同正犯。查被告洪佳真就附表一編號8 、9 之部分， 僅因男友楊澤仁駕車而無從撥接電話，單純代楊澤仁與同屬 賣方之王志恒電話聯繫，各該次犯行之買賣合意乃成立與王 志恒與買家之間，實際出面交付毒品則僅有楊澤仁1 人，被 告洪佳真於該等過程中俱未參與其中，且卷內復乏確切證據 足認被告洪佳真與王志恒、楊澤仁有何販賣毒品之犯意聯絡 ，是尚難僅憑被告洪佳真代楊澤仁撥接同屬賣方之電話此一 客觀事實，遽認被告洪佳真同屬附表一編號8 、9 販賣毒品 犯行之共同正犯，應僅成立幫助犯。是故：
1.被告王志恒附表一編號1 、3 、6 、8 至10所示行為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附 表一編號7 所示行為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
2.被告楊澤仁附表一編號2 、4 、8 、9 所示行為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表一 編號5 所示行為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。
3.被告洪佳真附表一編號8 、9 所示行為，均係犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級 毒品罪；又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之 變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂 之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高 法院101 年度台上字第3805號判決參照）。 4.被告蔡慶明附表一編號10所示行為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表一編號11、12所示 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。
5.被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命進而販賣，其等持有毒品之低度行為， 應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
6.被告王志恒、楊澤仁就附表一編號8 、9 所示犯行，被告王 志恒、蔡慶明就附表一編號10所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
7.被告王志恒就附表一編號1 、3 、6 至10所示犯行；被告楊 澤仁就附表一編號2 、4 、5 、8 、9 所示犯行；被告洪佳 真就附表一編號8 、9 所示犯行；被告蔡慶明就附表一編號 10至12所示犯行，均犯意各別，各應分論併罰之。 ㈡刑之加重、減輕事由
1.累犯：
⑴被告王志恒前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）以100 年度簡字第5789號、101 年 度簡字第691 號各判決判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣 再經該院101 年度聲字第2606號裁定應執行有期徒刑6 月 ；另因毒品危害防制條例案件，分經高雄地院以101 年度 簡字第3249、4112號各判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣 再經該院以101 年度聲字第5306號裁定應執行有期徒刑9 月，前述各罪接續執行，於102 年10月2 日縮短刑期執行 完畢。
⑵被告楊澤仁前因肅清煙毒條例案件，經高雄地院以83年度 訴字第3085號判決判處有期徒刑3 年6 月確定；又因肅清 煙毒條例案件，經本院以84年度上訴字第1184號判處有期 徒刑10年、6 年、8 月，應執行有期徒刑16年7 月確定； 嗣前述各罪再經本院以84年度聲字第425 號裁定應執行有 期徒刑17年6 月確定，於91年10月3 日縮短刑期假釋付保 護管束，惟被告楊澤仁於假釋期間因竊盜等案件，經高雄 地院以93年度易字第895 號判決判處有期徒刑3 月、5 月 ，應執行有期徒刑6 月確定，首揭假釋因而遭撤銷而入監 執行殘刑，復因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，殘 刑部分於101 年5 月24日縮刑期滿執行完畢。 ⑶被告蔡慶明前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院 以100 年度訴字第1421號判決判處有期徒刑1 年10月確定 ，於102 年6 月4 日縮短刑期假釋付保護管束，於103 年 1 月12日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢。 ⑷被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明各經如前所述之有期徒刑執 行完畢等情，有各自之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其等於各自有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定刑為死刑及無 期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
2.被告洪佳真既未實際參與附表一編號8 、9 所示販賣毒品之 構成要件行為，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法 院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告王志 恒、楊澤仁始終坦承所涉犯行不諱；被告洪佳真於檢察官偵
訊、原審106 年9 月15日準備程序時，均曾坦承所涉犯行； 被告蔡慶明於檢察官偵訊、原審準備程序中、本院準備程序 及審理中，坦承所涉犯行不諱，已如前述，則被告4 人所犯 各罪均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，俱 應減輕其刑。
4.就有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用方面： ⑴被告王志恒雖供稱：我是跟楊澤仁、蔡慶明拿毒品等語； 被告楊澤仁固曾供稱：海洛因的來源是「黃歆惠」，甲基 安非他命的來源是「李慶裕」等語；被告蔡慶明曾供稱： 我的毒品上手是「吳孟達」等語（王志恒參見警二卷第44 頁；楊澤仁參見原審卷二第6 頁；蔡慶明參見警一卷第34 頁）。然經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，是 否因被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明上開供述而查獲其他正 犯或共犯。該大隊回函稱：被告蔡慶明所指述之持用門號 0000000000號上手「吳孟達」，因該門號已停話，無法繼 續追緝，未查獲正犯；有關蔡慶明等3 人販賣毒品案，於 警聲請通訊監察偵辦時，即已獲知王志恒、楊澤仁、蔡慶 明等3 人有共犯結構並共同販賣毒品之嫌，故未有蔡慶明 供述其上手為王志恒，抑或王志恒供述其上手為楊澤仁， 而是將該3 名嫌犯一併偵辦移送；未查獲被告楊澤仁所供 述之上手「黃歆惠」、「李慶裕」等語（原審卷二第58頁 、第81頁），故被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明均尚無毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用。 ⑵另被告楊澤仁於警詢時雖復供稱：我是向持用門號000000 0000號、綽號「文正」購得海洛因、甲基安非他命等語（ 警二卷第8 頁），且警方據以查得陳文正，而將陳文正移 送臺灣橋頭地方檢察署偵辦，固有高雄市政府警察局刑事 警察大隊函及檢附刑事案件報告書在卷可證（原審卷二第 32頁、第37頁至第38頁），然稽之該刑事案件報告書所載 ，陳文正販賣海洛因、甲基安非他命之對象，並未見被告 楊澤仁。況被告楊澤仁於原審準備程序時既已供明：本案 海洛因來源是「黃歆惠」，而甲基安非他命的來源則是「 李慶裕」等語（原審卷二第6 頁），是尚難認被告楊澤仁 本案所示犯行之毒品來源，業因被告楊澤仁之供述而查獲 ，兩者間實不具有相當因果關係，被告楊澤仁本案犯行， 即無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之 餘地。
5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重
，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可 達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被 告王志恒、楊澤仁、蔡慶明於本案所犯之販賣第一級毒品犯 行，交易金額至多千元，少則僅為500 元，販毒金額及數量 非鉅，實難逕認其等係專業之大盤賣家，販毒利益自無法與 具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告王志恒、楊澤仁、 蔡慶明各所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（死 刑及無期徒刑不得以累犯加重，然依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年），猶嫌過重 ；另被告洪佳真係因斯時與被告楊澤仁交往而同車進出，始 涉及本案2 次幫助販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（ 經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第30條第2 項遞 減其刑，最低應處有期徒刑7 年6 月），亦顯嫌過重，均有 情輕法重之憾，而在客觀上均足以引起一般之同情，顯有可 堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告4 人所犯販賣第 一級毒品罪、幫助販賣第一級毒品罪，予以減輕其刑。至被 告王志恒、楊澤仁、蔡慶明另所犯販賣第二級毒品罪部分， 法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販 賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適 當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫 恕之處；況其等各該犯行，俱已依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其等可判 處之刑度，難認具可憫恕之處，是本案所涉販賣第二級毒品 罪部分，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用至明。 6.被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明所犯販賣第一級毒品各罪，同 有前述累犯加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重 ），及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕其 刑事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減，並遞減輕 之；其等所犯販賣第二級毒品各罪，同有前述累犯加重其刑 （法定刑為無期徒刑部分不加重），及毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑事由，依刑法第71條第1 項規定，先加 後減之；另被告洪佳真所犯幫助販賣第一級毒品各罪，俱毒 品危害防制條例第17條第2 項、刑法第30條第2 項、第59條 減輕其刑事由，應依法遞減輕其刑。
四、撤銷改判部分（即附表一編號1 至4 、6 、8 至10之販賣第 一級毒品及幫助販賣第一級毒品部分）
㈠原審就附表一編號1 至4 、6 、8 至10部分，認此部分罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告洪佳真就附 表一編號8 、9 之販賣毒品犯行，應僅成立幫助犯，已見前 述，原審遽認被告洪佳真係該2 罪之共同正犯，尚有未合； ⑵被告4 人此部分之犯罪情節均有情輕法重情形，如上所述 ，原審未依刑法第59條酌減輕其刑，亦有未洽。被告洪佳真 上訴指摘其縱使成罪僅該當販賣第一級毒品罪之幫助犯而非 共同正犯，及被告4 人上訴指摘原審此部分量刑過重，均為 有理由，則原審此部分自無可維持，本院爰將此部分暨定應 執行刑部分，俱予撤銷改判。
㈡本院審酌被告4 人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致 散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當 非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟均無視上情，被 告王志恒、楊澤仁、蔡慶明為牟取個人不法利益，販賣第一 級毒品海洛因予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利 益付出龐大代價，誠應非難；而被告洪佳真既知男友楊澤仁 乃對外販賣毒品，竟從旁協助，俾其遂行販賣毒品犯行，亦 有不該。惟念被告王志恒、楊澤仁、蔡慶明犯後自白犯行不 諱，而被告洪佳真亦屢屢坦言自己所涉之客觀犯行，且被告 4 人犯後均深具悔意。兼衡被告王志恒國中肄業、從事鐵工 、家中有哥哥、姊姊；被告楊澤仁國中肄業、入監前從事板 模工；被告洪佳真高中肄業、從事服務業、家中有母親、弟 弟、妹妹及年僅10歲之女兒；被告蔡慶明高職畢業、入監前 從事鐵工、家中有父母，暨被告4 人犯罪之動機、目的、手 段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附 表一編號1 至4 、6 、8 至10「主文欄」所示之刑（被告王 志恒見編號1 、3 、6 、8 至10；被告楊澤仁見編號2 、4 、8 、9 ；被告洪佳真見編號8 、9 ；被告蔡慶明見編號10 ）。
㈢104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第 2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日 以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部 分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須 先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規
定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，此固為刑法施行法第10條之3 第2 項所明定，惟 因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105 年6 月22 日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，是以於105 年7 月 1 日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條 規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定， 而無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用。至修正後毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，僅係將沒收銷燬客 體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，而此僅係法條文字 修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。又修正後毒 品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」，該條立法理由謂「刑 法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪 除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒 收章之規定」，則依上述修正後之規定，有關同條例第4 條 第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，就犯罪所得 沒收部分，因修正後第19條規定業將此部分刪除，形成無特 別規定之情形，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定 ；另就供犯罪所用之物，則依上述修正後規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用之物，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒收章之 規定，以追徵等方式執行之。從而：
⑴附表一編號1 至4 、6 、8 至10之販毒價金均已收訖，其 中編號8 至10之金額，則依被告王志恒於原審中供承：編 號10我指示蔡慶明與李淑玫碰面交易毒品，因為透過我購 買毒品，我可從中賺取新臺幣（下同）100 元等語（原審 卷三第110 頁反面）、被告楊澤仁於本院中供承：如果王 志恒指示我交毒品，當他向買家取得500 元款項會自留10 0 元，而將400 元交給我，當他向買家取得1000元款項則 自留200 元，而將800 元交給我等語（本院卷第180 頁正 面），予以分配，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，就實際取得、分受價金之人宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案如附表五編號4 、9 所示之磅秤2 個，係被告楊澤仁 犯附表一編號2 、4 、8 、9 共4 罪所用工具，業據被告 楊澤仁供承在卷（原審訴卷三第110 頁反面）；附表五編 號5 、10各所示被告楊澤仁、洪佳真所有之手機，則經被 告楊澤仁、洪佳真作為附表一編號8 、9 販賣、幫助販賣 第一級毒品犯行之聯絡使用，有通聯譯文在卷可稽；如附 表六編號2 所示之手機，係被告蔡慶明犯附表一編號10該 罪所用工具，業據被告蔡慶明供承在卷（原審訴卷三第11 0 頁），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，宣告沒收。
⑶未扣案之門號0000000000號是被告王志恒自己使用的電話 乙節，業據被告王志恒於偵訊時自承在卷（偵一卷第95頁 ），且係其用以作為聯繫本案如附表一編號1 、3 、6 、 8 至10所示販賣第一級毒品犯行所用，乃經本院認定如前 ；未扣案之門號0000000000號是被告楊澤仁曾經使用過的 電話號碼，該門號行動電話為其所有等節，業據被告楊澤 仁於偵訊時自承在卷（偵一卷第38頁反面），且係其用以 作為聯繫本案如附表一編號2 、4 所示販賣第一級毒品犯 行所用，經本院認定如前；未扣案之門號0000000000號行 動電話是被告洪佳真所有乙節，業據被告洪佳真於偵訊時