臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第596號
上 訴 人
即 被 告 林裕斌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第440 號，中華民國107 年3 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第642 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林裕斌曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東 地院）以100 年度毒聲字第327 號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國100 年12月28日執行 完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署 ）檢察官以100 年度毒偵緝字第149 號、100 年度毒偵字第 2750號不起訴處分確定。曾裕斌觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內，又因施用第一、二級毒品案件，經屏東地院以101 年度訴字第464 號判決判處有期徒刑7 月及4 月，定應執行 有期徒刑9 月確定，於105 年1 月16日縮刑期滿執行完畢。 林裕斌基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年10月9 日9 時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地 點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。經警於105 年10月9 日上午9 時50分，在屏東縣政府警察局潮州分局（ 下稱潮州分局）對林裕斌採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應（ 可待因106ng/mL、嗎啡815ng/mL），始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、上訴人即被告 林裕斌（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第27頁反 面至28頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等 證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具
關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具 證據能力。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑的證據和理由：
1.訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊因為牙齒痛，曾服用朋友給伊的SAT 膠囊及斯斯感冒膠 囊所致云云。
2.潮州分局員警阮慶隆於105年10月9日9時50分，在該分局對 被告採尿，已據証人阮慶隆証述明確（見本院卷第110 頁） ，該尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應（可待因106ng/mL、嗎啡 815ng/mL），為被告所不爭執（見訴440 號卷第44頁、本院 卷第27頁反面），並有台灣檢驗科技股份有限公司105年10 月20日KH/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告、應受尿液採 驗人尿液檢體（編號Z000000000000 ）採集送驗紀錄表、潮 州分局105 年10月份應受尿液採驗人到場採尿名冊可參（見 警卷第3 至4 頁；本院卷第129 頁），此部分之事實，首堪 認定。
3.按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法 對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性 反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方式進行確認， 經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC /MS ）鑑驗各項毒品；經氣相層析質譜儀分析法進行確認者 ，均不致產生偽陽性反應（即尿液中不含某成分，而檢驗顯 示含有該成分之現象）；毒品施用後於尿液、血液中可檢出 之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲 水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢 測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identification of Drugs 第二版記載，一 般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2 至4 天（代謝物 為嗎啡）等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為 衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第092000 5609號函可資參照（見訴440 號卷第75頁）。被告尿液檢驗 結果，既以氣相層析質譜儀分析法（見檢驗報告之記載）進 行確認，已排除偽陽性，實無可能發生錯誤。從而，被告於 105 年10月9 日9 時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時 許，有施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。 4.基於下列理由，認被告於前往潮州分局接受採尿前，未曾服 用藥物：
⑴潮州分局製作「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」 （下稱紀錄表）之「應受尿液採驗人簽名」、「應受尿液採
驗人左拇指紋印」欄，無被告之簽名及拇指紋印，有該紀錄 可參（見警卷第4 頁）。証人即製作該紀錄表之員警阮慶隆 於本院証稱略以：其負責告之採尿，被告排尿後之採尿瓶， 有經被告親自捺指印封緘，檢驗所才會檢驗；紀錄表於之採 尿時已列印，但忘了給被告檢名、捺指印，紀錄表上之伊和 小隊長的職章，是事後補蓋上去的；採尿當天也沒有詢問被 告於採尿前3 日內是否服用藥物，至於「應受尿液採驗人於 前三日內是否服用藥物？」欄，在「否」欄塗「▇」，係採 尿當時的預填的格式，如果應受尿液採驗人於前三日內有服 用藥物，會將「▇」打「」，再在「是」欄打「Ⅴ」，而 本院卷第95頁之格式，則係更改過之107年版等語（見本院 卷第110至115頁），並有該紀錄表、潮州分局107年7月13日 潮警偵字第10731244300號函及所附職務報告、107年版空白 紀錄表、經檢驗機構收件人陳威志蓋章簽收之紀錄表第一聯 （由採尿處所存查）、第二聯（經檢驗機構簽收，待檢驗完 成連同檢驗報告送回送驗機關）可佐（見警卷第4頁；本院 卷第93至98頁）。是依紀錄表所載，不能証明被告於採尿前 3日是否服用藥物，固堪認定。
⑵潮州分局依採驗尿液實施辦法第9 條規定，對於違反毒品危 害防制條例第25條第2 項之被告，列管為應受尿液採驗人， 被告每3 個月至少會接到潮州分局之書面通知，前往潮州分 局接受採驗尿液1 次。本件之採驗尿液通知書於105 年10月 8 日15時送達屏東縣○○鎮○○路00號，由被告姑姑林美琼 簽收，被告於翌日（9 日）上午自行前往潮州分局偵查隊， 由該分局員警阮慶隆於同日上午9 時50分對被告採集尿液， 據証人即員警阮慶隆証述明確（見本院卷第110 頁），並有 屏東縣政府警察局107 年6 月15日潮警偵字第10731018000 號函及所附職務報告、經林美琼簽收之採驗尿液通知書、紀 錄表可參（見本院卷第75至79頁）。被告於前因施用毒品案 件，經屏東地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施 用毒品傾向，於100 年12月28日執行完畢釋放出所，並經屏 東地檢署檢察官以100 年度毒偵緝字第149 號、100 年度毒 偵字第2750號為不起訴處分確定；嗣又因施用第一、二級毒 品案件，經屏東地院以101 年度訴字第464 號判處有期徒刑 7 月及4 月，定應執行有期徒刑9 月確定，於105 年1 月16 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 （見本院卷第12至13頁）。是被告非無施用第一級毒品經驗 之人，亦知其每3 個月至少會接到採驗尿液1 次之書面通知 規定，衡諸常情，被告無於接受警局通知採驗尿液前，施用 含有毒品成分之藥物，以免遭受誤會其有施用毒品之虞。
⑶被告於偵查中提出其所稱服用之SAT 膠囊，該膠囊經檢察官 送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出嗎啡成分，有該醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵642 號卷第26頁）。然 經原審就被告前揭採尿送驗結果，是否係因被告於採驗尿液 前，服用SAT 膠囊所致，函詢法務部法醫研究所（下稱法醫 研究所），經該所函覆略以：SAT 膠囊內含嗎啡（Morphine ）成分，嗎啡經人體吸收代謝後，於72小時內有87% 會從尿 液排出體外，其代謝物不會產生可待因成分，被告尿液檢出 嗎啡815ng/mL、可待因106ng/mL，研判非單純使用該膠囊等 語，有該所107 年2 月9 日法醫毒字第10700001760 號函可 佐（見訴440 號卷第67頁），則被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反 應，非服用SAT 膠囊所致，應堪認定。
⑷被告於本院復辯稱其有施用斯斯感冒膠囊及SAT 膠囊，導致 尿液呈嗎啡陽性反應云云。本院函詢法醫研究所，該所函覆 ：「經檢視來文所附斯斯感冒膠囊成分影本，藥物成分 Acetaminophen、Ethenzamide、Codeine Phosphate、 Chlorpheniramine Maleate、dl-Methylepherine HCL、 Caffeine anhydrous上述成分CODEINE PHOSPHATE 服用後可 導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，依據Ber-Lin Ching 等人於2000年「Urinary Excretion of Codeine and Morphine following the administration of Codeine-Containing Cold Syrup」文獻報導，文中TableⅠ 、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ及Ⅵ之Morphine及Codeine代謝末期數據 與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度有差異」，有該所107 年 7 月2 日法醫毒字第0700027140號函及所附文獻可參（見本 院卷第83至87頁）；經本院函請該所再進一步解釋，該所函 覆：「二、來函說明二所詢事項，本案受檢者之尿液檢出可 待因106ng/ml、嗎啡815ng/ml，依據Ber-Lin Ching 等人於 2000年「Urinary Excretion of Codeine and Morphine following the administration of Codeine-Containing Cold Syrup」文獻報導，文中TableⅠ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ 及 Ⅵ之Morphine及Codeine 代謝末期數據78至108 小時之間， 表格內可待因及嗎啡二者濃度為相近或嗎啡濃度略大於可待 因濃度（表格中『C』代表可待因，『M』代表嗎啡），因此 與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度有差異。三、另『斯斯感 冒膠囊』成分中含可待因（Codeine Phosphate ），服用此 藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，惟依據美國 研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎 啡與可待因含量比例小於2 比1 時，研判為可待因使用者。 本案受檢者尿液中可待因含量（106ng/mL）小於嗎啡（815n
g/mL），不符合服用含可待因止咳藥物後所導致之可待因及 嗎啡陽性反應」，亦有該所107 年7 月20日法醫毒字第1070 0033040 號函可參（見本院卷第99頁正反面）。 ⑸被告於本案訴訟程序進行期間，就其服用藥物造成尿液檢驗 呈現陽性反應之供述如下：
①警詢稱略以：伊尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，有可能是伊 服用的西藥導致有嗎啡陽性反應，伊平常有吃皮膚癢（西藥 房買的）、咳嗽藥（西藥房買的）、牙痛藥（潮州鎮興隆路 上診所看診時開的），但伊不知這些藥物的成分及品牌的西 藥云云（見警卷第1 頁反面、第2 頁）。
②偵查中改稱略以：有可能是其吃了一些咳嗽藥、止痛藥，伊 不知藥名，並呈新買的甘草止咳水1 罐及舒敏寧藥丸1 顆、 粉紅色藥丸1 顆，還有牙醫診所開的藥及朋友給的止痛藥， 伊不知朋友給的藥的來源云云（見偵642 號卷第14、15頁） ，並提出伊朋友給的止痛藥SAT 膠囊1 個及藥局買的胃治潰 藥丸1 顆（見同上卷第20至21頁）。
③原審變更供述，稱：伊認為是在驗尿前吃了止痛藥，所以造 成有嗎啡陽性反應，伊在偵查中有提出該止痛藥，是灰色的 膠囊，就是SAT 膠囊，這是吃止痛的，頭痛也可以、牙齒痛 也可以，這藥是伊朋友拿給的，因為當時伊牙齒痛，吃了其 他止痛藥都沒有用，伊朋友才拿這個藥給伊，伊的尿液會有 嗎啡陽性反應就是因為這個膠囊，跟其他伊所提出的藥丸、 止咳水沒有關係，伊採尿當天是從桃園坐車來屏東的潮州分 局採尿，是當天出門前服用該膠囊，是凌晨時服用的，伊吃 了2 顆，伊牙齒痛之前有看醫生，但醫生開的止痛藥比較沒 有效，是採尿當天突然痛起來，才吃那2 顆膠囊，前幾天都 沒有痛，105 年10月份就只有吃那2 顆膠囊而已云云（見訴 440 號卷第42頁反面）。
④提起上訴時主張略以：伊因牙周痛須長期服用止痛藥，曾就 醫問醫生有無根治方法，醫生說除了拔牙，不然就痛時吃止 痛藥，但伊牙齒已快掉光，再拔掉就沒牙吃東西了，只能選 擇長期吃止痛藥，伊提供之藥品經過檢驗只有嗎啡而無可待 因成分才會造此判決結果，但因為當時採尿時間已久，一時 記不起來當時採尿前是否還有服用何種藥物，並造成兩種成 分存在，在後來想起當時採尿前，曾因感冒而有服用斯斯感 冒，但記起來時已晚，而未及時提出庭上檢驗，伊尿液是否 係因服用SAT 及斯斯感冒藥導致呈現嗎啡及可待因陽性反應 云云（見本院卷第4 頁反面至第5 頁）。
⑤本院準備程序時稱：那段期間伊病痛比較多，可能有吃感冒 藥造成毒品反應；伊大概前2 、3 天開始吃，10月9 日有吃
斯斯感冒膠囊（當庭提出），是市面上可以買到的，大概10 月9 日凌晨早上5 、6 點吃藥的，1 次吃2 顆，還有吃SAT 膠囊止痛藥，地方法院有提出，止痛藥是10月9 日半夜2 點 左右吃的，也是吃2 顆，10月8 日也有吃斯斯感冒膠囊，三 餐飯後各吃1 次，1 次都吃2 顆，10月8 日也有吃止痛藥， 大概在早上8 點多吃的，也是吃2 顆，10月7 日晚上有吃斯 斯感冒膠囊，晚上開始吃，1 次吃2 顆，10月7 日沒有吃止 痛藥，10月7 日之前並沒有吃藥，剛剛庭呈的藥品是這段期 間又有感冒再去買來吃，伊買相同的藥品；SAT 膠囊是伊朋 友林岡永送的，林岡永在105 年11、12月死亡，當時林岡永 住在潮州，伊在桃園，林岡永在105 年8 、9 月伊回潮州時 ，給伊10多顆，當時是因為伊牙周病，牙齒會痛，見面聊天 時，林岡永說他有比較好旳止痛藥，就給伊SAT 云云（見本 院卷第27、28頁正、反面）。
⑥本院審判程序稱：林岡永說藥丸是他弟弟的，叫李毓庭，也 是住潮州，伊不認識，確實地址伊不清楚，他的藥丸是去台 大醫院就診台大醫院開給他的藥丸，何時給他的我就不清楚 ，他的年籍資料我並不清楚，因為我不認識他，是林岡永告 訴伊說藥丸是他弟弟，二人應該是表兄弟，他們的關係伊也 不確定，伊沒有看過李毓庭，伊不認識，林岡永是105 年7 、8 月間給伊的，跟伊說是止痛用的云云（見本院卷第121 頁）。
⑹被告於本案訴訟程序進行期間所為之上開陳述或主張，為不 可採，分述理由如下：
①被告就其服用何種藥物，造成其檢驗之尿液呈嗎啡陽性反應 ，於警詢稱吃不知品牌之西藥或成分之藥物；於偵查中則稱 吃甘草止咳水及舒敏寧藥丸、粉紅色藥丸，還有牙醫診所開 的藥及朋友給的止痛藥SAT 膠囊及藥局買的胃治潰藥丸；於 原審改稱其只吃朋友給的SAT 膠囊，跟其他其所提出的藥丸 、止咳水沒有關係；於本院則稱：吃斯斯感冒膠囊及SAT 膠 囊。被告就自己吃過治療其病痛，且會影響其身體健康之藥 物為何，卻有不同之陳述。
②被告就其何時吃會造成尿液呈現嗎啡陽性反應之藥物，於原 審稱系於105 年10月9 日從桃園坐車前往警局採尿之出門前 服用SAT 膠囊2 顆，105 年10月份只吃那2 顆膠囊；於本院 則稱那段期間伊病痛比較多，可能有吃感冒藥造成毒品反應 ，伊大概前2 、3 天開始吃，10月9 日有吃斯斯感冒膠囊， 大概10月9 日凌晨早上5 、6 點吃藥的，1 次吃2 顆，還有 吃SAT 膠囊止痛藥，是10月9 日半夜2 點左右吃的，也是吃 2 顆，10月8 日也有吃斯斯感冒膠囊，三餐飯後各吃1 次，
1 次都吃2 顆，10月8 日也有吃止痛藥，大概在早上8 點多 吃的，也是吃2 顆，10月7 日晚上有吃斯斯感冒膠囊，晚上 開始吃，1 次吃2 顆，10月7 日沒有吃止痛藥，10月7 日之 前並沒有吃藥。在警詢及偵查中均未稱其何時吃可能會導致 其尿液呈現嗎啡陽性反應之藥物，於原審又稱其尿液檢驗呈 嗎啡陽性反應，與其提出之止咳水、藥丸無關，只有在105 年10月9 日從桃園南下前往潮州分局前，吃2 顆SAT 膠囊， 導致其尿液呈現嗎啡陽性反應之藥物；於本院則又改稱有於 上述時間吃斯斯感冒膠囊及SAT 膠囊。所述與一般人之記憶 會因時間經過而模糊之常情相反。
③被告就其所吃會造成尿液呈現嗎啡陽性反應之藥物來源，於 警詢稱西藥房買的皮膚癢之藥、咳嗽藥、診所開立之牙痛藥 ，但不知藥之成分及品牌；於偵查中則提出曾吃（西藥房） 購買之甘草止咳水及舒敏寧藥丸、粉紅色藥丸，牙醫診開之 藥及朋友給的止痛藥SAT 膠囊；於原審則稱朋友給的SAT 膠 囊；於本院除稱向西藥房買斯斯感冒膠囊外，SAT 膠囊則係 其朋友林岡永所贈與。查，被告於105 年間，除曾於105 年 3 月11日、5 月23日前往宏昇牙醫診所就診外，於同年6 月 至10月間，並無任何全民健康保險之就醫紀錄，有衛生福利 部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表在卷可參（ 見訴440 號卷第27頁），則被告稱105 年10月9 日所採尿液 呈嗎啡陽性反應之藥物來源，包括從牙醫診所取得之止痛藥 ，已屬有疑，所辯於採尿當日有牙痛之情形，難以採信。 ④被告於原審稱因採尿當天牙齒突然痛起來，才吃2 顆SAT 膠 囊，之前沒有痛，105 年10月份才吃那2 顆SAT 膠囊；於本 院卻又稱該時間病痛比較多，吃感冒之斯斯感冒膠囊，且連 續多天多次吃SAT 膠囊，就其究因何種病痛而服藥及服藥次 數及所服藥物數量，亦有互異之陳述。
⑤被告所稱提供其SAT 囊膠之之林岡永已於105 年11月27日死 亡，有個人基本資料查詢結果可參（見本院卷第38頁），無 法証明被告所述藥物來源真假。嗣被告又稱林岡永所交付之 SAT 膠囊是林岡永之弟弟或表弟李毓庭所有，但卻又稱不知 李毓庭之年籍或地址等可資辨別之資訊，以供調查。酌以被 告稱SAT 膠囊係林岡永所贈與，而被告係於105 年10月9 日 上午前往潮州分局採尿，則林岡永究係於105 年8 、9 月或 105年7、8月贈與其SAT膠囊，距其採尿時間相近，衡情無記 憶不清之情形，然其卻為不同時間之陳述。
⑺綜合法醫研究所前開函（該所函覆本院及原審法院），並酌 以被告隨著警察機關調查、檢察官偵查及法院審理期間，依 被告所提出証據資料調查，呈現不利於被告之結果時，而變
更或為其與之前互相矛盾、不符之陳述，並提出其服用導致 尿液呈現嗎啡陽性反應之新藥物，請求法院調查，足認其所 為上開辯解，係依照訴訟程序進行程度，為圖卸刑責之辯解 ，核非可採。
5.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院最高法院97年 度第5 次刑事庭會議參照）。被告曾因施用毒品案件，經屏 東地院以100 年度毒聲字第327 號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒，因認無繼續施用毒品傾向，於100 年12月28日執行完畢 釋放出所，經屏東地檢署檢察官以100 年度毒偵緝字第149 號、100 年度毒偵字第2750號為不起訴處分確定。被告於觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一、二級毒品 案件，經屏東地院以101 年度訴字第464 號判處有期徒刑7 月及4 月，定應執行有期徒刑9 月確定，於105 年1 月16日 縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（ 見本院卷第12至13頁）。依上開說明，被告為本案施用第一 級毒品犯行，罪証明確，犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡論罪部分：
按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第
一級毒品，不得持有及施用，被告前因施用毒品案件經觀察 、勒戒及刑之執行，對此當知之甚詳。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施 用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而施用之 高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一、二級毒品 案件，經法院判刑，並於105 年1 月16日執行完畢，已如上 述，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告正值青 壯且身體健全，竟不知謹慎自持而吸食毒品，且前因施用毒 品案件，迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案施用毒 品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱，犯後否認犯行 ，實不宜寬貸；另考量被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬 戕害自身身心健康之行為，暨斟酌其自陳為國中肄業之智識 程度，現為搭鷹架之工人，每月收入約新臺幣5 萬餘元，已 離婚、無子女之生活狀況（見訴440 號卷第99頁），與檢察 官之求刑意見等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。