臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第475號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 郭文億
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋
頭地方法院106 年度訴字第371 號，中華民國107 年3 月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1674
號、第4766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭文億共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈壹顆，均沒收之。 事 實
一、郭文億明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈 ，竟於民國105 年9 月4 日下午4 時許前某時計，持有仿半 自動已換裝改造金屬槍管，而可供擊發適用子彈具殺傷力之 改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），及口徑7.8 ±0.5MM 非制式子彈2 顆。嗣警於105 年9 月5 日上午7 時 45分，持搜索票在其所駕駛之車號000-0000自用小客車內（ 下稱系爭車輛）副駕駛座下方黑色包內查扣上開改造手槍1 枝、子彈2 顆。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及其辯 護人均同意具有證據能力（見本院卷第25-26 頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性，以之
作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據被告郭文億（下稱被告）坦承於上開時、地，在其所駕 駛之車內副駕駛座位下，經警方查扣前開槍彈等情不諱，然 矢口否認有何持該槍、彈之犯意，並辯稱：扣案槍彈不是伊 的，伊懷疑是王文煌、王春霖、劉修鳴還有1 個不知姓名的 人所栽贓的，因王文煌等人於105 年8 月17日凌晨在高雄市 ○○區○○路000 號樓下在伊所駕駛系爭車上與伊發生爭執 ，並將該槍彈藏放在伊的車上後，再以檢舉人身分向警方檢 舉，而伊是在105 年9 月4 日下午去自助洗車時，在副駕駛 座下方發現該黑色包，經打開看才發現裡面有槍、彈，就把 包包封好放回副駕駛座下方，因當時很緊張且正忙著要開店 也很累，想說隔天再拿去警局報繳云云。
二、經查：
（一）警方於105 年9 月5 日上午7 時45分持搜索票，在被告所 駕駛之車號000-0000自用小客車內副駕駛座下方所放置黑 色包內查扣本件具有殺傷力改造手槍1 枝、子彈2 顆之事 實，業據被告供承在卷（見警一卷第2-4 頁、偵一卷第68 頁、原審卷第45頁、本院卷第27頁），復有臺灣橋頭地方 法院105 年度聲搜字第001478號搜索票、高雄市政府警察 局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、查扣物品照片5 張、現場搜索照片16張在卷可 按（警一卷第13-16 反頁、21頁）。又扣案之改造手槍係 仿半自動手槍製造之槍枝，及子彈2 顆，均具有殺傷力等 情，此有內政部警政署刑事警察局105 年10月6 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可佐（警一卷第25-32 頁、警 二卷第65-66 頁），復有上開槍枝、子彈扣案足憑。又被 告於105 年9 月4 日下午4 時許，自系爭車輛之副駕駛座 下方取出該黑色包並查看該把改造手槍及子彈2 顆等情， 業據被告於警詢、偵訊及原審供承在卷（警卷第3 頁，偵 一卷第4-5 頁、68頁，原審卷第45頁、本院卷第45頁）， 故被告無故持有該改造手槍、彈之事實，已甚顯明。（二）被告雖辯稱： 伊於前1 天（即105 年9 月4 日）下午4 、 5 時許，在自助洗車時才發現黑色包放在副駕駛座位下， 打開後才發現裡面有槍枝、子彈，又那幾天正要開店很忙 ，結果隔日警察就來了云云（本院卷第27頁）。惟查被告 於105 年9 月5 日警詢供稱：「問：（為何你於105 年9 月4 日即發現你的自小客車AMV-7275號副駕致座下方有黑 色包〈內有改造手槍1 支及子彈2 顆〉，卻未向警察報案 ？）因我昨天在忙，想說等忙完再處理，結果後來因太累
就直接回家休息云云（警一卷第3 頁）。惟於同日偵訊卻 供稱：昨天下午（105 年9 月4 日）在自助式洗車場內， 打開椅墊時，發現有1 個黑色的袋子，打開一看裡面有1 把槍，馬上就把袋子關起來，因為最近比較忙，想說這1 、2 天忙完開店的事後，就要去把槍交給警察，但是今天 就被警察查獲云云（偵一卷第5 頁）。另於105 年11月21 日偵訊則供稱：「前1 天（即105 年9 月4 日）下午2 到 4 點間，在洗車場自助洗車時，拿吸塵器吸地毯時發現的 ，因那時候很緊張，就趕快回家，因為也很累，所以就先 睡了，但睡醒警察就來了。「問：（既然在前1 天就發現 有槍在你車上，為何未馬上報警？）因當時很累，也擔心 警察會認為是我的，所以就不知道要怎麼做等語」。「問 ：（你把槍放在你車上要做什麼？）就放著，想說等睡醒 再決定如何處理等語。」（偵一卷第68-69 頁）。另於10 7 年3 月13日原審則又供稱：「我打開看發現是槍，就把 套子封好，沒有把槍拿出來，一樣放在副駕駛座的下面， 當時因為很緊張，不知道如何處理，而且又忙著要開店很 累，想說明天再拿去報警等語。」（原審卷第45頁），依 被告上開供述，其究係決定睡醒再處理該把槍、彈？或待 隔1 、2 日後再處理該把槍、彈？其先後供述，已不一致 。是被告既供稱：如果冒然交出該槍、彈，警察會誤認為 是伊的等語，足徵被告於案發前已非有意將該槍、彈交付 警方之事實，甚為顯明。
（三）被告雖又辯稱：伊懷疑該槍、彈係遭王文煌、王春霖、劉 修鳴等人與伊於105 年8 月17日凌晨在車內發生衝突時， 被他們栽贓放在副駕駛座下云云。惟系爭車輛平日係由被 告駕駛且未曾借他人使用之事實，業據被告於警詢供承在 卷（見警一卷第2 頁）。又被告與王文煌、王春霖、劉修 鳴等人在系爭車內發生肢體衝突時間為105 年8 月17日凌 晨1 時許等情，亦據被告於警詢、偵訊供明在卷（警一卷 2 -3頁、偵一卷第4 頁），其距105 年9 月5 日警方查獲 之日止，已相隔19日之久。是系爭車輛平日既為被告駕駛 ，又未曾借他人使用，而該槍、彈又放置在副駕駛座位下 ，若該槍彈係由王文煌等人於105 年8 月17日凌晨已放置 在車內，殊難想像被告何以長達19日未曾去注意副駕駛座 下會置有該不名黑色包之理。又被告於105 年8 月17日凌 晨1 時許與王文煌、王春霖、劉修鳴談判後要駕車離去前 ，當時除被告坐駕駛座位外，王文煌則坐駕駛座後側乘客 座位上、劉修鳴坐後座乘客座中間、另該不詳身分男子則 坐在後座乘客座右後側等情，業據被告於警詢供述在卷（
警一卷第3 頁），是被告於當晚在車內與王文煌等人發生 激烈肢體衝突之際，而王文煌等3 人均未坐在副駕駛座位 上，則其3 人如何能將放有槍彈之黑色包藏在車上副駕駛 座位上？故被告上開所辯，顯與常理不符。況被告對王文 煌因本件栽贓槍案所提告之情節，業經臺灣橋頭地方檢察 署檢察官於106 年10月31日以105 年度偵字第4766號不起 訴處分確定在案，此有王文煌不起訴處分書在卷可參（見 偵一卷第101-102 頁），故被告上開所辯：該槍、彈係由 王文煌等人栽贓云云，應屬卸責之詞。
（四）又被告於105 年5 月15及同月16日分別以手機傳予「文宏 」（即王文煌），並於105 年5 月15日向王文煌表示：「 要（王文煌）明晚過來我家（被告家）、我要你開『國華 』什麼都不用解釋，就這樣記得還我2500」；又於同月16 日再傳予王文煌並表示：「今晚要會記得來我家阿、『槍 』跟糖果要帶」、「不通不敢來啊」〈台語：不要不敢前 來之意〉，此有被告手機簡訊翻拍照片可按（見偵一卷第 23頁）。參以被告與王文煌於105 年8 月17日凌晨即發生 衝突以觀，足見被告於案發前（即105 年5 月15及16日） 對王文煌所傳簡訊中，已表明要對方攜帶槍枝前來，倘若 被告事先未備有相當之槍枝火力，則何以敢會有上開充滿 挑釁言語之理，故被告上開所辯：扣案該槍、彈並非伊所 持有云云，委無可採。
（五）被告辯護人又以：本件檢舉人Ａ1 即為王春霖檢舉被告持 有槍枝之情節，不但先後所述不一，且亦與當晚（105 年 8 月17日凌晨）在現場之王文煌證述之情節不一，足見系 爭車輛內之槍、彈，應係王文煌等人栽贓云云。惟按檢舉 人之檢舉行為主要在於協助警方為犯罪之偵查，並以警方 能實際查獲其所檢舉之槍、彈為目地。本件檢舉人Ａ1 於 105 年8 月24日即向警方檢舉被告持有槍枝，並已製作第 1 次警詢筆錄等情，此有檢舉人Ａ1 警詢筆錄在卷可按（ 偵一卷第85-86 頁），惟警方於同年9 月1 日始又製作檢 舉人Ａ1 第2 次警詢筆錄並搜集相關事證後，於105 年9 月5 日始持搜索票向被告執行搜索之事實，業據證人即承 辦警員吳駿傑於本院審理時證述在卷（見本院卷第39頁反 面），是警方係確認檢舉人Ａ1 檢舉之事項實屬有據始發 動執行搜索甚明。又警方既非經檢舉人Ａ1 於105 年8 月 24日初次製作警詢筆錄後，立刻對被告執行搜索。參以本 件被告與王文煌等人自105 年8 月17日發生衝突後，直至 警方執行搜已相隔多日，業如前述，若被告果真遭人栽槍 ，則何以警方自檢舉人Ａ1 槍舉被告持有槍枝之情資，已
經過多日後卻仍可自被告車內起出該把槍、彈之理。故縱 令證人王文煌、王春霖於警詢、偵訊及原審所證述關於被 告持有該槍、彈之過程，有部分之供述相歧。然證人（或 檢舉人Ａ1 ）於原審法院審理過程中，因其等身分均已曝 光，基於自身安全上之考量，已難期證人或檢舉人於法院 能為完全之證述，然此仍不影響被告持有該槍、彈事實之 認定。
（六）又本件扣案槍枝握把及滑套及子彈、彈殼上，雖無法採足 資比對之DNA-STR 型別等情，固有高雄市政府警察局106 年2 月6 日高市警刑鑑字第10630774300 號鑑定書（偵二 卷第47頁）。惟被告已自承在其車內曾打開內有該放置槍 、彈之黑色包，故該槍、彈應屬被告持有無訛。準此，上 開鑑定報告之內容，仍難為有利被告之認定。
（七）綜上所述，被告上開所辯，均無可採，本件被告持有槍、 彈之事證明確，其犯行洵堪認定。
三、論罪：
核被告上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例 第12條第4 項之非法持有子彈罪。又按未經許可持有槍、 彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈， 縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈） ，仍為單純一罪。被告同時持有殺傷力子彈2 顆，仍應僅 成立一罪。被告於同時、地持上開可發射子彈具殺傷力之 改造手槍及具殺傷力子彈，係以一行為同時觸犯上開2 罪 名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告前因毒品危害防治條例 案件，經本院以100 年度上訴字第579 號判處有期徒刑1 年，經最高法院以101 年度台上字第2894號判決駁回上訴 確定，甫於102 年6 月1 日執行完畢出監，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
參、上訴論斷理由
一、撤銷改判：
原審未詳為推求，為被告無罪之諭知，自有未合。檢察官上 訴意旨指摘原判決對被告為無罪之諭知不當，非無理由，自 應將原判決予以撤銷改判。
二、科刑：
爰審酌被告明知政府為防止槍枝泛濫及維護社會治安之決心 ，已多次對社會大眾宣告將對違法持有槍枝者嚴予查緝，竟
仍不顧法規禁令，持有本件具殺傷力之改造槍枝及子彈，對 社會治安已具潛在性之危險，且犯後未見悔意，量刑本不宜 從輕，惟考量被告於警方執行本件槍彈之搜索時，告知警方 槍、彈藏放之地點，致警方能順利搜獲，參以被告雖無故持 有槍枝、子彈，惟無證據足認曾以該槍彈從事不法行為，兼 衡自述學歷為專科畢業、從事機車託運，每月收入約新台幣 5 至6 萬元之經濟狀況，及與父母及兄長同住、未婚、無子 女之家庭狀況等其他一切情狀，爰量處有期徒刑3 年4 月， 併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元 為折算1 日之標準。
三、沒收：
扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍 枝管制編號：0000000000號）及子彈1 顆（扣案子彈雖有2 顆，然其中1 顆因鑑驗經試射後，已不具子彈之外型而不具 殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收），均具殺傷力而屬違 禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官郭勁宏提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 蘇恒仁
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。