臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第450號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳秋霖
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年
易字第127 號，中華民國107 年5 月4 日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署105 年偵字第4849號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告吳秋霖（下稱被告）犯刑 法第304 條第1 項之強制罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰 金，以新臺幣1 千元折算1 日。其認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：茲據告訴人Ａ女具狀聲請檢察官上訴 稱：被告吳秋霖於無人之1 號包廂觸摸告訴人下體、胸部後 ，又限制告訴人離去，造成告訴人創傷癥候群，比被告在6 號包廂內接續觸摸Ａ女臀部數下（已由本院105 年上易字第 487 號判決罪刑確定）之侵害還嚴重，且被告既未認罪，至 今亦未與告訴人和解，原審僅量處有期徒刑3 月，顯然過輕 ，經核認有理由等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠上訴意旨所稱被告吳秋霖在前揭卡拉OK之1 號包廂內，觸摸 告訴人Ａ女下體、胸部等情，不僅未經檢察官起訴，且已據 原審判決論述其證據不足而無從認定之理由甚詳（見原審判 決書第7 頁理由欄貳、四部分），且合乎論理法則及經驗法 ，難認有何違法不當之處，因此自無從認為與檢察官起訴及 原審所認定之被告強制行為有實質上一罪或裁判上一罪關係 而為起訴效力所及。又檢察官對告訴人此一聲請上訴部分， 並未再提出其他事證以資佐證，是此部上訴並無理由。 ㈡被告於本院審理中雖仍否認犯行，並聲請勘驗證人李穗雅於 105 年3 月3 日下午2 點半在原審104 年易字第460 號案件 審理程序之錄音，以確認證人李穗雅證詞部分之筆錄有無記 載錯誤，但是被告自稱在該案中並未要求勘驗證人之錄音（ 見本院卷第61頁），顯見其對當時筆錄之記載並無異議，其 於本案審理時竟要求勘驗，實顯突兀。且同一證人李穗雅就
本案原審認定之情節，先後在高雄市政府性騷擾防治會調查 訪談時及兩度於檢察官偵查中具結後所為證詞，均與原審在 該案審理時筆錄記載之證詞相同，因此堪認證人所言前後一 貫，並無單獨就同一證人在原審審理中作證部分勘驗錄音之 必要。
㈢被告雖又聲請對證人李穗雅進行測謊，然測謊結果是否具有 證據能力，非無爭議，況且本件係於101 年8 月9 日案發， 距今已有7 年之遙，證人之身心及記憶狀況衡情已隨時間而 有所改變，即使測謊，亦難認其結果精準可信，本院因此認 為應無再對證人李穗雅進行測謊之必要。
㈣上訴人雖另以原審量刑過輕為由上訴，然刑法第304 條第1 項強制罪之法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9 千 元以下罰金，原審已審酌被告案發時之身分，及其利用與擔 任志工之告訴人聚餐機會，對告訴人為本案強制犯行，妨害 告訴人權利，且無法獲取告訴人諒解，暨審酌被告行為之手 段，侵害告訴人法益之程度，及其專科畢業之智識程度，目 前已退休，每月領有新臺幣6 萬元退休金，與母親、配偶及 長子同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月， 如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，已非法定刑之中拘 役或罰金等較輕之刑種，亦非有期徒刑之最輕刑度，且對被 害人所受損害已予斟酌，又被告強制犯罪時間非久，是以原 審量刑尚無過輕或有其他不合理之情形，是檢察官此部分上 訴，亦無理由。
四、綜上所述，本件上訴既無理由，本院自應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 王佳穎
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度易字第127號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳秋霖 男 64歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00號
選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4849號），本院判決如下：
主 文
吳秋霖犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳秋霖為高雄市楠梓區公所調解委員會秘書，A 女（真實姓 名年籍詳卷）則為上開調解委員會志工。吳秋霖、A 女與其 他楠梓區公所職員、調解委員會委員、志工，於民國101 年 8 月9 日下班後，前往高雄市○○區○○○○○路000 ○00 號「真愛卡拉OK店」6 號包廂內聚餐，期間吳秋霖除在6 號 包廂利用眾人起身跳舞時，乘A 女不及抗拒之際，從後伸手 由下往上接續觸摸A 女臀部數下，對A 女為性騷擾行為外（ 吳秋霖在6 號包廂對A 女性騷擾部分，業經臺灣高等法院高 雄分院以105 年度上易字第487 號判決判處有期徒刑4 月確 定），復於同日晚上A 女前往該店無人使用之1 號包廂拿椅 子時，尾隨A 女進入1 號包廂內，並基於強制之犯意，於A 女欲離去時，將該包廂門關上（未上鎖），以雙手撐抵在該 包廂門旁之牆壁上，欺近A 女身體，將A 女靠牆圈住，而以 此強暴方式，妨礙A 女自由離去之權利。嗣該店服務生李穗 雅發現該無人使用之1 號包廂，遭人關上門，察覺有異，乃 開啟該包廂門查看，而見聞上情，吳秋霖始放手讓A 女離去 。
二、案經A 女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告吳秋霖及辯 護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未 於言詞辯論終結前聲明異議【見本院106 年度易字第127 號 卷第1 宗（下稱易一卷）第132 頁；本院106 年度易字第12 7 號卷第2 宗（下稱易二卷）第14頁、第24頁至第26頁】， 又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不 法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承有於前揭時間，與告訴人A 女等人，前往前 揭卡拉OK店6 號包廂聚餐等情；惟矢口否認有強制告訴人之 犯行，辯稱：當日伊並沒有進去1 號包廂，並未對告訴人為 其所指訴之行為云云。經查：
一、被告為高雄市楠梓區公所調解委員會秘書，告訴人為該調解 委員會志工，被告有於前揭時間，與告訴人、其他公所職員 、調解委員會委員、志工，前往前揭卡拉OK店6 號包廂聚餐 等情，業據被告供承在卷（見106 年度審易字第215 號卷第 100 頁；易一卷第131 頁），核與證人即告訴人【見易二卷 第15頁；臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度他字第137 號卷 （下稱橋他卷）第22頁；易一卷第235 頁、236 頁反面至第 237 頁】、證人即該店服務生李穗雅（見易一卷第253 頁至 第255 頁）所證相符，洵堪認定。又被告因當日在該店6 號 包廂利用眾人起身跳舞時，乘告訴人不及抗拒之際，從後伸 手由下往上接續觸摸告訴人臀部數下，對告訴人為性騷擾行 為，而經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上易字第487 號 判決判處有期徒刑4 月確定（下稱前案）乙情，亦有該案判 決（見易一卷第109 頁至第113 頁）及臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（見易二卷第46頁至第47頁）。二、告訴人前往該卡拉OK店1 號包廂拿椅子時，被告乃尾隨告訴
人進入1 號包廂，將包廂門關上，並於告訴人要離開時，以 雙手撐抵在該包廂門旁之牆壁上，將告訴人靠牆圈住，後因 李穗雅將包廂門打開，被告始將手放下等情，業據告訴人指 訴歷歷（見易二卷第15頁至第18頁、第22頁至第23頁；橋他 卷第22頁反面；易一卷第237 頁反面至第238 頁）。核與證 人李穗雅所證：伊店裡的習慣是，若沒有客人，包廂的門及 燈都不會關，當天伊走過去時，1 號包廂的門是關起來的， 伊覺得很奇怪，便很自然地走過去，將包廂門打開，伊打開 包廂門手還握著手把時，就看到裡面有人，伊開門時係面對 被告，被告用2 隻手框著告訴人，告訴人是貼在牆壁上，被 告的2 隻手是在告訴人的頭部2 側，高度就在伊的視線旁邊 ，被告和告訴人是面對面，當時告訴人應該無法自由活動， 當下伊嚇了一跳有尖叫，被告也嚇一跳，馬上把手放下，伊 就馬上把門關起來，伊在1 號包廂看到的男女，就是被告及 告訴人等語相符（見高雄市政府社會局調查卷證資料第29頁 至第30頁；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第8927號 卷第20頁；橋他卷第131 頁反面至第132 頁；易一卷第256 頁反面至第257 頁反面）。而告訴人於本件案發時，並不認 識李穗雅，業據告訴人陳明在卷（見易二卷第20頁），證人 李穗雅於本件案發時亦不認識告訴人或被告，亦據李穗雅證 述明確（見易一卷第251 頁反面至第253 頁）。而證人李穗 雅亦於前案審判程序中陳明：伊前往社會局作證前，告訴人 曾來找伊，伊都拒絕，因為不想惹麻煩，不想跟告訴人講那 麼多，直到第3 次，告訴人拿不起訴處分書給伊看，伊認為 為何被告有做的事情全部都一概否認，且是在伊店裡所發生 之事，為何要讓伊的客人受侮辱，伊明明有看到為何要說不 知道，伊覺得伊的人不是這樣，經與伊男友討論後，伊男友 亦覺得伊應該出面作證，所以才會去社會局，伊以為只要去 社會局作證一次就好了，沒想到還要來法院等語（見易一卷 第252 頁正、反面、第255 頁正、反面、第268 頁反面至第 269 頁），可知李穗雅本係拒絕出面就其所見所聞作證，後 係因告訴人出示被告先前之不起訴處分書，認被告所辯反於 真實，經與男友討論後，始勇於出面作證。且告訴人就當日 被告在1 號包廂對其所為，除李穗雅所證述有以雙手框住告 訴人外，於此之前，尚有趁告訴人在該包廂彎腰拿椅子時， 趁機摸告訴人胸部及下體，後又於告訴人要離開該包廂時， 再度自告訴人身後摸告訴人胸部（詳見後述），另又於5 號 包廂內對告訴人襲胸環抱（見橋他卷第23頁反面）等情，然 李穗雅除就1 號包廂部分未為相應之證述，就5 號包廂部分 並明確證稱未看見告訴人所指被告在5 號包廂對告訴人襲胸
環抱之事（見橋他卷第132 頁），其之證言並經檢察官執為 就5 號包廂部分對被告不起訴處分之理由之一，有臺灣橋頭 地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第4849號不起訴處分書 在卷可參（見該署105 年度偵字第4849號卷第147 頁正、反 面），可見李穗雅之證述並非一昧配合、附和告訴人之指訴 而為，所為證述亦非全然不利於被告，堪認其確係就自己偶 然所目擊之經過據實陳述，並未受到告訴人誘導、影響或與 告訴人有所勾串，其之證言自堪採信。此外，並有該卡拉OK 店平面圖、1 號包廂照片（見臺灣高雄地方法院105 年度他 字第5143號卷第19頁、第21頁）在卷可參。堪認被告於案發 當日，確有在1 號包廂內，以雙手撐抵牆壁之方式，將告訴 人靠牆圈住，妨礙告訴人自由離去之權利。
三、被告雖辯稱可能係李穗雅在伊要去上廁所時，剛好回頭看見 伊，後來又看見告訴人從1 號包廂出來，才誤認1 號包廂中 之男子為伊云云（見橋他第28頁反面）；然依告訴人所證， 李穗雅離開後，告訴人是跟在李穗雅之後離開1 號包廂，被 告則係跟在告訴人身後離開1 號包廂（見易二卷第18頁）； 核與李穗雅所證：伊將門關上後，就走開，但伊有轉頭看是 誰走出來，看到走出來的是告訴人，告訴人是跟在伊後面走 出來，後被告也有跟著走出來等語相符（見橋他卷第131 頁 反面；易一卷第256 頁反面、第257 頁反面）；是被告此部 分所指，顯有誤會。辯護人雖又為被告辯稱：被告縱有李穗 雅所證述之行為，恐怕是被告與告訴人間之曖昧行為，並非 強制或性騷擾之行為云云。然此不僅為告訴人堅詞否認（見 易一卷第137 頁至第138 頁；易二卷第33頁），且依李穗雅 所證，被告當日在6 號包廂跳兔子舞時，趁機摸告訴人屁股 時，依其所見，告訴人自己都搞不清楚是誰摸她等語（見易 一卷第261 頁反面），及其所見告訴人不願理會被告之互動 情形（見易一卷第262 頁反面），暨其於見聞被告在1 號包 廂對告訴人所為後，向該店其他員工稱被告「還真豬哥（臺 語）」等語（見易一卷第257 頁反面），可見就當時均不認 識被告及告訴人之客觀第三人來看，被告當日所為，不僅非 正常相互愛慕之人會有之正常互動，且係會令人感到厭惡之 騷擾行為，是辯護人此部分所述，亦無所據。被告雖質疑若 告訴人當時在1 號包廂，確有遭被告以雙手撐牆之方式圈住 ，當下為何未向李穗雅求救云云；然告訴人於案發時，與李 穗雅互不相識，已如前述，是告訴人陳稱案發時因不認識李 穗雅，不知李穗雅為人，當下並未向李穗雅訴說此事等語（ 見易二卷第20頁），並非不能理解，況李穗雅開啟包廂門時 ，因驚見被告對告訴人所為，隨即又將包廂門關上，離開該
處，被告於李穗雅開門後，亦立刻放手，讓告訴人自由離出 ，告訴人亦隨即跟在李穗雅後方離開1 號包廂，返回眾人聚 餐之6 號包廂，告訴人行動自由既已未再受侵害，實無必要 再特地上前追上李穗雅，向李穗雅求救，或告知並不相識之 李穗雅被告對其所為，是被告此部分所辯，亦不足為被告有 利之認定。至告訴人指訴被告將其框在牆上時，有以下體磨 蹭其私處云云（見易二卷第17頁、第22頁；橋他卷第22頁反 面；易一卷第238 頁）；然告訴人前於本案民事案件二審開 庭時（即臺灣高等法院高雄分院104 年度上易字第394 號告 訴人就被告於本件案發當日在1 號包廂對其所為，對被告請 求侵權行為損害賠償案件），明確陳稱：被告用雙手撐住牆 壁不讓伊離開時，同時也有用手碰觸伊胸部及下體等語（見 易一卷第300 頁），然此為該案民事法院所不採，並於該案 105 年1 月5 日民事判決中載明不採信之理由（亦即若被告 當時業以雙手撐抵在牆，並將告訴人圈住以阻止告訴人離去 ，應不可能再以手碰觸、撫摸告訴人之胸部及下體，見易一 卷第124 頁），則告訴人於前揭民事法院判決後，再改稱被 告將其框住在牆時，並未再以手摸其胸部及下體（見易二卷 第22頁；橋他卷第22頁反面），而是以下體磨蹭其下體云云 ，就此部分所述，即有反覆不一之情形，而難採信，此外， 亦無其他積極證據足以補強告訴人此部分所述，是尚難認定 被告雙手撐抵在牆，將告訴人靠牆圈住時，同時亦有以下體 磨蹭告訴人下體之行為，併此敘明。
四、至告訴人指訴，被告對其為前揭強制行為前，另有在1 號包 廂，趁其彎腰拿椅子不注意之際，自其背後同時摸其胸部及 下體云云（見易二卷第16頁、第21頁；橋他卷第22頁反面； 易一卷第237 頁反面至第238 頁）；並指訴被告將其框住在 牆，為李穗雅開門發現，而放手讓其離去時，又再趁機從其 身後，摸其胸部云云（見易二卷第17頁至第18頁、第22頁） 。然此均僅有告訴人單一指訴，並未為李穗雅所見聞，而無 其他積極證據足以補強其之指訴，且其所指被告趁其彎腰拿 椅子不注意之際，趁機對其摸胸部及下體部分，更為檢察官 所不採，而經檢察官於本案起訴書中敘明不另為不起訴處分 之理由，而就其所指李穗雅發現後，其要離開該包廂時，又 再趁機從其身後，摸其胸部部分，不論係本案偵查或前揭民 事庭開庭時，均未見告訴人提及（見橋他卷第22頁反面至第 23頁反面；易一卷第300 頁），則告訴人於本院審判程序始 又指訴被告於其離開包廂時，另有再趁機摸其胸部之行為， 即難採信。況縱告訴人此2 部分之指訴屬實，乃係趁告訴人 不及抗拒而對告訴人所為之性騷擾行為，與本案檢察官所起
訴及本院所認定之強制行為，亦難認有實質上或裁判上一罪 關係而為本案起訴效力所及，併此敘明。
五、綜上所述，被告上開所辯，僅係臨訟卸責之詞，並無足採。 本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第36 50號判例、85年度臺非字第75號判決意旨參照）。蓋若以使 人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅 迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即應論以刑法第302 條 剝奪他人行動自由罪，而不再論以較低度之刑法第304 條強 制罪（最高法院85年度臺非字第295 號、85年度臺上字第29 88號判決、86年度臺上字第2504號、87年度臺上字第2337號 判決要旨參照）。又按刑法第304 條第1 項稱「強暴」者， 乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要 ，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86 年度臺非字第122 號判決要旨參照）。亦即本條所規範之強 暴手段，乃廣義之強暴，指對人施用有形物理力之行為，但 不以直接對身體實施為必要，凡施用體力，予他人現時之惡 害，形成對於他人之強制或逼迫作用，而能妨害或制壓他人 的意思決定自由或意思活動自由，以遂行犯罪目的，即屬之 。查被告前揭以雙手撐抵在牆上，欺近告訴人身體之行為， 既已使告訴人因被告所為，不得不倚牆而立，並使其被侷限 在被告身體及雙臂所圈圍與牆壁間之狹窄空間內，客觀上已 足以妨害告訴人自由離出之權利，縱被告並未直接對告訴人 身體施加物理力，然其現時所為，既足以妨害告訴人之行動 自由，仍該當刑法強制罪所規定「強暴」之要件，雖被告對 告訴人為上開行為之時間不長，手段亦不足以使告訴人之行 動自由完全受其壓制，然刑法強制罪之強脅手段，僅以足以 妨害他人行使權利即屬該當，縱被告所為尚未達剝奪告訴人 行動自由之程度，亦僅係不進一步構成較高度之刑法第302 條剝奪他人行動自由罪之問題。是核被告所為，係犯刑法第 304 條第1 項之強制罪。
二、爰審酌被告於案發當時為調解委員會委員，竟利用與斯時擔 任志工之告訴人一同聚餐之機會，對告訴人為本案強制犯行 ，妨害告訴人之權利，且迄今仍無法獲取告訴人之諒解，實 應給予一定之責難，暨審酌被告行為之手段，侵害告訴人法 益之程度，及其專科畢業之智識程度，目前已退休，每月領 有新臺幣6 萬元退休金，與母親、配偶及長子同住之家庭經
濟狀況（見易二卷第30頁被告於本院審判程序所述）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
刑事第二庭 法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。