臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度侵上訴字第12號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘萬吉
選任辯護人 賴劭筠律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院107年度
侵訴字第2號中華民國107年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署106年度偵字第2808號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘萬吉對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。 事 實
一、潘萬吉係成年人，於民國106年9月23日15時許，駕駛其妹乙 ○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭汽車） ，行經臺東縣東河鄉興隆國小（下稱興隆國小）附近，見未 滿14歲之女子0000-000000（00年0月生，姓名年籍詳卷，下 稱A女）與其弟0000-0000000（姓名年籍詳卷，下稱A男）及 2名田姓友人（00年、00年生，姓名年籍詳卷，下分稱B男、 C男）在該處玩耍，認A女年幼可欺，遂基於對未滿14歲之女 子犯強制性交之犯意，對A 女及上開同伴，陸續佯稱請渠等 為其帶路前往興隆國小、香腸攤等處，A女等4人因而騎乘腳 踏車引領潘萬吉前往，嗣其再佯稱問路都蘭國中及有朋友前 來，要求A女與C男為其引路，及A男、B男在興隆國小等待A 女與C男，A女及其上開同伴因而聽從。嗣潘萬吉、A女及C男 抵達臺11線約142.4公里處之藤橋後，潘萬吉要求C男在該處 等待，並要求A女上車指引地點，而將A女拉上系爭汽車，隨 即驅車往南行駛，行至舊都蘭橋處之產業道路時，以視線不 清為由，要求A女自後座爬到副駕駛座位置為其指引方向， 再朝都蘭印度咖哩餐廳之方向行駛，因見通往該餐廳之產業 道路上停放他人之機車，遂將系爭汽車開回舊都蘭橋，迨四 下無人之際，從駕駛座翻身至副駕駛座，將副駕駛座座椅調 整至近乎平躺狀態，隨將A女上衣拉開，撫摸、親吻A女胸部 ，並在A女把手放在胸前推卻時，作勢毆打使A女畏懼，進而 不顧A女之抗拒，將A女之外褲及內褲褪去，以手指插入A女 陰道內來回抽動，畢後以身體及單手壓制A女身體，及脫下 自身褲子，欲將陰莖插入A女陰道，然因未能勃起，及流汗 致膝蓋滑落座椅之故而作罷，改命A女以口吸吮其生殖器， 而將陰莖放入A女口中，以上開方式對A女為強制性交。事後 ，於同日17時許，潘萬吉將A女載至臺東縣○○鄉○○里00
○0號前，令A女下車，旋即離去。嗣A女經師長協助報警處 理，為警循線查獲，始悉上情。
二、案經A女之父0000-0000000訴由臺東縣警察局成功分局（下 稱成功分局）報告臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢）檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
(一)查A女為本件被害人，證人A男為其親弟，B男、C男則為其之 友人，而被告係犯刑法第222條第1項第2款之罪，屬性侵害 犯罪，爰依性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規 定，對於被害人、證人之姓名及年籍資料等足資識別被害人 身分之資訊，均以代號稱之。
(二)按刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事 項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依 刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴 之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第 7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之 新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實 之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言 詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張 或減縮之請求亦不生效力。本件檢察官於原審審理期間，提 出補充理由書，主張「擴張犯罪事實」為被告潘萬吉本案於 將手指插入被害人陰道內來回抽動後，尚有將其陰莖插入被 害人之陰道來回抽動等語(見原審卷第66頁）。揆諸前開說 明，因該部分與本案之犯罪時間、地點、行為主體與客體相 同，且該部分若亦成立犯罪，於罪數論上，可認係法律意義 下之一行為，並屬法律上一罪中的實質上一罪，從而當有案 件之單一性（即犯罪事實單一）。又具備案件單一性者，起 訴之客觀效力，依刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪 事實一部起訴者，其效力及於全部，因此法院僅應於注意被 告是否有上開補充理由書所述之犯罪事實，併此敘明。(三)證據能力：
1.被告之辯護人對於檢察官對被害人A女107年3月2日、代號 0000-000000之A女祖母之訊問筆錄爭執其證據能力，認案件 已經起訴繫屬法院，如認有傳喚證人之必要，應向法院聲請 調查證據，不應在沒有被告或辯護人在場之情形下，自行訊 問被害人及證人而提出於法院作為證據使用，戕害被告之對 質詰問權；且A女祖母並無不能具結作證之情形，然A女祖母 之供述並無證人結文，因認上開2人之證詞均無證據能力等
語，對卷內其餘證據之證據能力均未爭執其證據能力(見本 院卷第76頁)。
2.被害人A女及A女祖母於107年3月2日偵訊筆錄無證據能力： 按審判期日，辯護人得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴 訟法第289條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為 之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，同法第164條、 第165條併賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人「參與調 查證據權」，使當事人及訴訟關係人於法院調查證據程序中 ，知悉證據之內容，而有依同法第288條之1第1項、第288條 之2等規定，得為適當陳述意見及參與辯論證據證明力之機 會。且辯護人及被告依法均有直接詰問證人之權利，藉由詰 問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感 受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦 權利，亦屬辯護權保障核心價值之一，係落實當事人對等原 則之重要手段，非可恣意漠視或任由屬他方當事人之檢察官 蓄意規避，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件被告 經檢察官提起公訴，於107年1月18日案件繫屬於原審法院， 檢察官如認有傳喚證人之必要，即應依刑事訴訟法之相關規 定，聲請法院調查證據，並於調查證據時詰問其聲請傳喚之 證人，同時予被告行使反詰問之機會，以落實當事人對等原 則，保障程序正義並藉此發現真實。而本件檢察官於案件繫 屬於原審法院期間，認有傳喚被害人A女及A女祖母之必要， 雖訊問之內容不涉及被告犯罪之情節，仍有違現行刑事訴訟 法採改良式當事人進行主義之立法本旨，有使被告及其辯護 人之防禦權及辯護權受到不當剝奪之虞，是被害人於「審理 中」在檢察官面前所為之陳述，與被告以外之人，在起訴前 之「偵查中」向檢察官所為之陳述，性質不同，尚難援引刑 事訴訟法第159條之1第2項規定認有證據能力，爰認被害人A 女及A女祖母於107年3月2日偵訊筆錄，為被告以外之人於審 判外之言詞，且不符合傳聞例外等規定，依刑事訴訟法第15 9條第1項規定，無證據能力。
3.至於本判決其餘引用具傳聞性質之各項證據資料，業於審判 期日依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人於原審及本院 均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議 ；又被害人106年9月23日、27日偵訊筆錄，均係由受有性侵 害犯罪防治法第15條之1第1項規定所定兒童或心智障礙之性 侵害被害人相關訊問訓練之謝慧中檢察官進行訊問（見原審 卷第156-158頁），證人A男、B男、C男之警詢時之供述亦未 發現違法、不當取證或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認均有證據能力。
二、實體方面：
訊據被告潘萬吉對於上開犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A女於偵訊中之 證詞及勘驗結果、證人A男於警詢、偵訊中之證詞，及證人B 男、C男於警詢時之證詞均大致相符（偵卷第8-13、36-41、 136-139頁），且有成功分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 涉嫌人指認相片一覽表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行車紀錄 器影像、車輛詳細資料報表、臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人 紀錄表、監視錄影翻拍照片、犯案路線圖、內政部警政署刑 事警察局（下稱刑警局）106年11月27日鑑定書（下稱刑警 局鑑定書）、臺北榮民總醫院臺東分院106年12月21日北總 東醫企字第1064100517號函暨所附精神鑑定報告書（下稱臺 東榮民醫院精神鑑定報告書）、刑警局107年1月2日刑生字 第1068028987號函（下稱刑警局107年1月2日函）、受理疑 似性侵害案件事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）在卷可稽 （偵卷第14-16、19-22、25、41-1、41-2、68-71、106-108 、116-119、122頁、原審卷第37頁反面、第38頁、第220頁 反面至第223頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信 。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
(一)刑法之強制性交罪、強制猥褻罪，立法目的旨在維護個人之 性自主權，而所稱以「強暴」之方法，係指施用暴力或腕力 ，以抑壓或排除被害人之抗拒；所稱「其他違反其意願之方 法」，則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，須達於妨害被 害人之意思自由，但不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主 決定權為必要。又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說 ，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接 合，即屬既遂。
(二)被害人係00年0 月出生，故被告對被害人實行本案犯行時， 被害人乃未滿14歲之女子。核被告所為，係犯刑法第222條 第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。被告所犯前開 之罪，刑法第222條第1項第2款，均已將「未滿14歲之男女 」列為構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自 無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 加重其刑之餘地，附此敘明。
(三)被告無刑法第19條規定之適用：
1.被告雖辯稱於實行本件犯行前，與友人在麵店飲用啤酒一節
，經查證人A女、A男於偵訊時分別證稱：被告當時身上完全 沒有酒味；被告跟我講話時，沒有聞到酒味（偵卷第136、1 38頁），嗣原審函詢臺東縣警察局成功分局，據覆警員於10 6年9月23日21時30分查獲被告時，被告身上並未有酒味，有 該局107年3月30日成警偵刑字第1070003268號函暨所附職務 報告1份存卷可參（原審卷第134、134-1頁）。惟於原審訊 問證人王明華、張胞海均證稱於案發日早上有與被告在麵店 一同飲用啤酒等語（原審卷第185-198頁）。徵之被告係於 案發日上午飲酒，嗣於同日下午3時30分許為本件犯行，自 被告飲酒結束至實行犯罪，間隔有時，且證人A女、A男，未 能聞見被告身上酒味，可能原因甚多，當日查緝被告之警員 既再隔數小時始與被告接觸，當更難發覺酒氣之存在，衡諸 經驗法則，上開證人證詞並非互斥不能相容，是被告所辯於 案發前有飲酒等語，尚堪採信。
2.被告另主張於犯案前誤吸摻有毒品之香菸等語，經原審調查 被告於羈押時(106年9月25日10時21分)所採集之尿液送複驗 結果，並未驗出毒品陽性反應，有法務部矯正署臺東看守所 107年3月19日東所戒字第10728000050號函及所附收容人資 料表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月5日慈大藥字第 106100523號函、檢驗總表、法務部矯正署臺東監獄收容人 採尿檢驗登記簿影本各1份附卷可佐（原審卷第123-1頁至第 123-5頁），無從認定被告於案發前有施用或誤用毒品之行 為。
3.再從被告為達強制性交之目的，駕駛車輛、藉詞騙A女及其 同伴為被告引路，分次將A女同伴騙開等行為，足見被告於 本件行為時之心智狀況並無不能辨識行為違法或欠缺依其辨 識而為行為之能力，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力顯著減低之情事。
4.從而，被告並無刑法第19條第1項或第2項之適用，被告及其 辯護人於原審亦表明沒有主張刑法第19條減刑規定之適用（ 原審卷第231頁正、反面），附此敘明。
(四)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：
1.犯罪之動機及目的：被告於警詢供承因有喝酒，想拐個小孩 上車性侵等語(見偵卷第5頁背面)，於原審亦曾明確坦承： 我就是想要性侵A女等語(詳見原審卷第19-20頁），其犯罪 之動機及目的應是為逞其私慾。
2.犯罪時所受之刺激：被告於犯罪當日上午雖有飲酒，但本件 行為時並無受到何種不當刺激之情形。
3.犯罪之手段：被告在公共場所利用車輛、A女及其同伴等人
熱心助人之善良心性，藉詞矇騙並削弱A女及其同伴等人之 戒心而為本件犯行，手段卑劣。
4.生活狀況：被告自陳在家幫忙修補漁網，補網1日新臺幣(下 同)2,000元，須扶養母親，已離婚，由前妻照顧小兒子，大 兒子讀軍校，住在岳母住處，另有1名女兒就讀護專，有收 入才會給子女之生活狀況等情。
5.品行：被告曾有妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈 藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、違背安全駕駛 、偽造文書等犯罪紀錄，於106年8月31日假釋出監，至107 年12月23日假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按，其多次犯罪，於假釋期間更犯本罪，素行不佳；被告 自承有多次被通緝之紀錄(見原審卷第19頁），並有前揭前 案紀錄表可佐，足見被告遵守法律規定之意願不高。 6.智識程度：被告自陳高職肄業之教育程度。 7.與被害人之關係：被告於被害人A女在本件行為之前互不認 識。
8.犯罪所生之危險或損害：A女於偵查中陳稱：我想關他一千 年，我不想要再來開庭了，我想要去住別的地方等語(見偵 卷第137頁）；A女祖母於原審陳稱A女心理受創，目前持續 看醫生，村子的人都知道這件事，我心理很難過等語(見原 審卷第44頁背面）；A女於本件案發後在106年11月30日經台 北榮民總醫院台東分院鑑定結果，有憂鬱、焦慮、過度警戒 、社交疏離、逃避會引發不適情緒的事物(地點)等創傷後壓 力症候群（Post-traumaticstress disorder,PTSD）症狀， 有該院106年12月21日北總東醫企字第1064100517號函及A女 精神鑑定報告書(見偵卷第116-119頁)、107年4月23日北總 東醫企字第1074100161號函(見原審卷第161-1頁），足見A 女身心受創，對其人格健全發展有嚴重影響。
9.犯罪後之態度：被告犯罪後雖坦承對A女強制性交之犯行， 但以有飲酒、可能誤用毒品等語推諉、卸責，於原審一再辯 稱不清楚為何會對A女強制性交、因為有喝酒及吸食到有藥 物的煙、當時頭腦不清、迷迷糊糊等語(見原審卷第19-20、 229頁)；被告104-106年財產總額均各為50元，有稅務電子 閘門所得調件明細表可佐(見本院卷第81-86頁)，可見被告 財力並非甚佳，但於原審審理期間仍與A女及A女之父(由A女 之祖母代理)以15萬元達成和解並當庭給付(被告稱是拜託家 人賠償)，有和解筆錄在卷可按(見原審卷第86-2頁），對A 女及A女之父所受精神上損害雖有些許彌補，惟被告造成A女 及A女之父精神上損害甚鉅，本難以推卸賠償責任，且賠償A 女及A女之父之金額並不高等情。
10.基上各節，整體以觀，考量被告行為客觀上造成之危害甚鉅 ，主觀上惡性不輕，基於刑罰一般預防及特別預防之功能、 罰刑相當原則等一切情狀，認原審量刑時審酌：被告為滿足 一己之私慾，竟漠視被害人之性自主權，罔顧A女年幼、涉 世不深，對A女造成創傷後壓力症候群，恐嚴重影響被害人 未來之身心與人格健全發展，實應予以強烈譴責；復考量被 告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、所生危 害、已因和解而賠償15萬元，自陳高職肄業之教育程度，在 家幫忙修補漁網，補網1日2,000元，須扶養母親，已離婚， 由前妻照顧小兒子，大兒子讀軍校，住在岳母住處，另有1 名女兒就讀護專，有收入才會給子女之生活狀況等一切情狀 ，判處被告有期徒刑7年6月，亦即僅量處被告略高於刑法第 222條第1項第2款法定刑「7年以上有期徒刑」最低度之徒刑 ，疏未考量被告行為對社會秩序所造成之危害甚鉅，及其素 行不佳，主觀上之惡性較重等情，實失之過輕，被害人於原 審之告訴代理人請求上訴及檢察官上訴指摘原審量刑過輕， 為有理由；被告上訴爭執原審量刑時謂被告「罔顧A女年幼 、涉世不深」有重複評價之嫌、創傷後壓力症候群大部份患 者對創傷事件會在幾個月後淡去、A女之創傷後壓力症候群 似不可完全歸責被告，提起上訴，請求從輕量刑云云，然原 判決所稱A女年幼、涉世不深等語，應係指A女之社會生活狀 況，並非就本件構成犯罪之事實重複評價；且A女因被告性 侵害之行為而受有創傷後壓力症候群為不爭之事實，A女心 理上受傷頗重，縱使日後可能淡去，期間內心煎熬實不言可 喻，此觀A女於台北榮民總醫院台東分院為精神鑑定時，A女 之父及A女祖母提及A女案發前、後明顯之轉變即可得知(見 原審卷第118頁）；且A女所受創傷後壓力症候群主要係肇因 於被告本件犯行，被告無從推諉他人，本件被告上訴為無理 由。惟原判決既有前揭量刑不當之情形，爰撤銷原判決，改 判如主文所示之刑。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告潘萬吉除於前開時間、地點，以前述 手法，將手指插入被害人陰道內抽動，及將陰莖放入被害人 口中之外，尚於該2 行為之間，將其陰莖插入被害人之陰道 內來回抽動等語，因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之 對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告 或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪 者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第15
6條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨足資 參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修 正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨亦同此見解）。
三、公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以被告偵查中之自白、 、證人A女於偵查中之證詞、證人A男於警詢及偵查中之證述 、證人B男、C男於警詢中之證述、行車紀錄器及路口監視器 畫面翻拍照片、成功分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 驗傷診斷書、刑警局鑑定書、A 女上衣照片、臺東榮民醫院 精神鑑定報告書、衛生福利部臺東醫院（下稱臺東醫院）10 7年1月24日東醫歷字第1070000265號函（下稱臺東醫院 107 年1月24 日函）等資料為其論據。訊據被告堅詞否認有何將 陰莖插入A女陰道或與A女陰部接合之行為，辯稱：因飲酒過 多無法勃起，及當時腳撐在副駕駛座椅子上，一直流汗導致 膝蓋滑落座椅，故陰莖沒有碰到A女陰部等語。四、經查：
(一)性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人 2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人 以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信， 事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實 相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信 性。所謂補強證據，須與被害人所指證之被害事實具有關聯 性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。又補強證 據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證 所述犯罪事實非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即
已充分。
(二)檢察官所提出之上開證據資料，經原審勘驗A 女偵訊筆錄光 碟及踐行證據調查程序，堪認證人A女於偵訊時有如原審勘 驗筆錄所示之證述(詳見原審卷第220頁背面至第224頁）、 驗傷診斷書，及臺東醫院107年1月24日函表示依臺東地檢來 函說明二函覆如下：由受害人及檢查都顯示有陰莖插入的方 式，所以顯示以上的敘述為正確等語（原審卷第220頁反面 至第224頁、第64頁），形式上雖可支持檢察官此部分公訴 意旨。
(三)惟原審函請臺東醫院就認定被害人之陰道遭陰莖插入之具體 理由，及陰莖插入陰道與手指插入陰道所造成之傷勢有何區 別，提供專業意見供參，據該院以107年3月6 日東醫歷字第 1070001692號函答覆：依來函說明欄兩項問題，回答如下： （一）根據病人口述及當時檢查所作的判斷；（二）在10歲 的被害者無論陰莖插入或手指插入都一樣的結果（以臨床來 判斷的結果）等語（原審卷第91甲1頁），是顯見臺東醫院並 非就被害人陰部客觀傷勢（小陰唇紅腫、處女膜5 點鐘處裂 傷），單純依醫學上知識而為傷勢原因之診斷，自難憑臺東 醫院107年1月24日函斷定被告有以陰莖插入被害人陰道。質 言之，被害人之上開傷勢，不能排除係因被告手指插入所致 ，基於罪疑惟輕、有疑惟利於被告之刑事法原則，僅能為有 利被告之事實認定。
(四)再刑警局鑑定書之鑑定結果，明確記載：被害人內褲褲底底 層採樣處、外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法 檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前 列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經萃取DNA 檢測，人 類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR 型別分析（偵卷第106頁反面），嗣臺東地檢函詢刑警局： ①「被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱 陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測 法檢測結果呈陰性反應。」此鑑定結果之可能成因為何？② 此鑑定結果能否排除被告曾以生殖器插入被害人陰道之可能 ？刑警局107年1月2日函予以答覆：①酸性磷酸酵素是用來 初步快速篩選是否含有精液反應的方法，非精液斑之確認性 試驗，女性陰道分泌物亦含微量酸性磷酸酵素，故以酸性磷 酸酵素法檢測結果亦會呈弱陽性反應，須進一步以顯微鏡檢 觀察、前列腺抗原檢測與DNA鑑定等結果綜合研判是否含有 精液。②由被害人陰道深部棉棒顯微鏡檢未發現精子細胞， 前列腺抗原檢測呈陰性反應且未檢出男性DNA 型別之結果， 研判該檢體不含精液或精液量微無法檢出。無法研判被告生
殖器是否插入被害人陰道。當男性生殖器未進入陰道內、或 有進入陰道但未射精於陰道內之情形下，均有可能檢出上述 結果。承此，被害人之陰道未發現精子細胞，亦未檢出人類 男性Y染色體DNA，既存在被告陰莖未進入被害人陰道，或被 告陰莖有進入被害人陰道，但未射精於陰道之兩種可能性， 即不能僅擷取不利於被告之片段，而認為可以補強被害人之 證詞之可信性。復證人A男、B男、C 男之證詞，均因未與被 害人一同坐上系爭汽車，無法見聞被告實行強制性交構成要 件行為之經過，故均未證述A 女遭被告以陰莖插入陰道之情 形。又被告於偵、審中均未曾自白有以陰莖插入被害人陰道 。此外，檢察官所提其餘證據資料，亦無從補強被害人所為 關於遭被告以陰莖插入陰道一節。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出之證明方法，欠缺足 以補強被害人證詞之證據，致未達於通常一般之人不至於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使法院形成被告此 部分犯行之心證。原審認被告此部分犯行不能證明，惟此部 分若成立犯罪，與前開業經論罪科刑之部分，有實質上一罪 之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，並無違誤。檢察 官上訴意旨猶就前開經原審明白論斷之證據指摘原判決之判 斷違反經驗法則及論理法則，但亦無法提出其他積極之證據 證明被告確有此部分之犯行，此部分上訴為理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官莊琇棋提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。