臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 張進明
選任辯護人 傅爾洵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東
地方法院中華民國107年1月15日第一審判決（106年度訴字第97
號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1634號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張進明犯如其附表一所示之罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
張進明犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月。
沒收部分如附表二所示。
犯罪事實
本院認定張進明販賣第二級毒品之犯罪事實，與原審判決書事實欄一 (一)及其附表一販賣對象、販賣時間、地點、交易金額、犯罪方式、通訊監察譯文之記載相同（如附件），茲引用之（數量部分則如本判決附表一所示）。
理 由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為 之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不 甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真 意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年臺上 字第1325號判例、105年度臺上字第3257號、100年度臺上字 第5503號判決意旨參照）。詳言之，上訴，係對下級法院之 判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴聲明以特定 審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審 判決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即 可對原審判決之一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法 第348條規定之餘地。原審判決是否具可分性，其判別基準 端視判決之各部分能否分割及是否會產生判決之歧異而定， 其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或 改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及 法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。 從而上訴權人合法聲明上訴部分，自應認其一部上訴聲明有 效，上訴審即應受其拘束，以限定上訴審審理之範圍。如此 ，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得僅針對該部分 之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用（
最高法院106年度臺上字第648號判決意旨參照）。本件上訴 人即被告張進明（下稱被告）提起上訴，其上訴理由狀僅針 對如原判決附表一部分提出上訴理由，且其於本院民國107 年7月26日準備程序中，亦明確表示僅就原判決附表一所示 販賣第二級毒品4次部分提起上訴，就附表二施用毒品部分 沒有要上訴等語（見本院卷第54頁背面），被告上訴範圍真 意甚為明確，而檢察官並未提起上訴，且原判決關於被告犯 如其附表一所示之罪刑與其附表二所示施用第二級、第一級 毒品罪具可分性，從而本院審理範圍限於原判決如附表一販 賣第二級毒品部分。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決書所記載之證據及理由 ，除下列撤銷改判部分外，並無不當。從而證據部分除補充 被告於本院107年7月26日準備程序之自白（見本院卷第54頁 背面至第56頁），理由部分除後述部分外，均引用如附件原 審判決書記載證據及理由。
貳、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「 供述證據」及「非供述證據」（最高法院106年度臺上字第 2325號判決意旨參照）。係依證據法則之運用差異所為之證 據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以 外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度 臺上字第5633號判決意旨參照）。前者，如屬被告以外之人 於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事 訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定 ；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定 之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容 許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（ 最高法院106年度臺上字第3939號、第86號判決意旨參照） 。
二、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：（一）法律規定：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條 之5定有明文。
（二）立法意旨及制度設計目的：
該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院 107年度臺上字第683號判決意旨參照）。其立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院 107年度臺上字第299號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之 處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示 同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查 其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據 能力（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照） 。詳言之，參諸立法意旨，該條之設，係因傳聞法則之重 要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問 權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可 承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據 是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力 明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情 形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理 由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證 據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之 必要（最高法院106年度臺上字第3864號判決意旨參照） ，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之 立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（ 最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。從而被 告以外之人於審判外之陳述，於適用刑事訴訟法第159條 之1至第159條之5規定，例外具有證據能力，並無第159條 之1至第159條之4規定，應優先於第159條之5規定而為適 用之限制（最高法院106年度臺上字第4166號判決意旨參 照）。
（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之法律要件： 1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事
訴訟法第159條之5第1項定有明文。
2、本乎程序之明確性，刑事訴訟法第159條之5第1項「經當 事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院106年度臺 上字第1084號判決意旨參照）。詳言之，第1項所謂經當 事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人 ；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自 訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定 證據所為之明示同意而言（最高法院106年度臺上字第313 2號判決意旨參照）。
3、又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞 證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證 據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因 當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力 （最高法院106年度臺上字第4158號、104年度臺上字第10 62號判決意旨參照）。此與同條第2項規定「擬制同意」 有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之 本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事 人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得 提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情 形有別（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照 ）。
4、且此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而 附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之 要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有 證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議意旨參照） 。
三、本件供述證據之證據能力：
被告及其辯護人對於本件供述證據部分，於原審即已同意有 證據能力（見原審卷第146頁背面），並經原審法院認為適 當且實施調查程序，揆諸前開見解，即不許當事人再行撤回
同意，且此一同意之效力，即令上訴至第二審，仍不失其效 力。況被告及其辯護人於本院準備程序亦表明同意有證據能 力（見本院卷第55頁背面），且無符合刑事訴訟法第159條 之1第1項之要件已得為證據之情形，則前開供述證據既經 當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況 ，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。四、本件非供述證據之證據能力：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開 審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證 據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 ，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上 字第2276號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條至第1 59條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證 據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠 實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規 定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照 ）。從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證 據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺 上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字 第2015號判決意旨參照）。
（二）就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於本件供述證 據部分，雖亦表示同意有證據能力，揆諸前開見解，該等 證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之 規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除 法則加以認定。查本件判決所引用之非供述證據部分，非 公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，具 有合法性，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性 ，並已依法踐行證據之調查程序，自亦得作為證據。五、論罪部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不能非法販賣及持有。核被告如附表一之所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。
六、罪數之認定：
被告於如附表一所示販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告如附表一所示販賣第二級毒品犯行，時間、地點均截然可 分，顯係分別起意，應予分論併罰。
七、加重事由（累犯）之適用：
被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院 以104年度訴字第13號判處有期徒刑11月確定，於105年5月4 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯如 附表一所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定無期徒刑外 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
八、減輕事由之適用：
（一）毒品危害防制條例第17條第2項法律要件分析： 1、法律依據
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。 2、制度設計目的：
毒品危害防制條例第17條第2項，旨在鼓勵此類犯罪行為 人自白悔過，並期訴訟經濟以節約司法資源而設（最高法 院107年度臺上字第78號、106年度臺上字第1130號判決意 旨參照）。亦即屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛 悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效（最高法院107年度臺上字第3177號 、105年度臺上字第2398號、104年度臺上字第3810號、10 3年度臺上字第2764號判決意旨參照）。
3、法律要件分析：
(1)須偵查及審理中皆自白：
①前開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始 有適用，缺一不可（最高法院106年度臺上字第929號、10 5年度臺上字第2404號、104年度臺上字第3880號、103年 度臺上字第968號判決意旨參照）。亦即指被告對於自己 所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆 已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高 法院105年度臺上字第2419號判決意旨參照）。若缺其一 ，尚不符合此法定減刑要件（最高法院107年度臺上字第2 980號判決意旨參照）。
②而被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢 或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以 上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院106年度臺上字 第2095號、103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。且 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有 該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度 臺上字第2398號、104年度臺上字第3861號判決意旨參照
）。
③而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白， 包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度 臺上字第2764號判決意旨參照）。
(2)何謂毒品危害防制條例第17條第2項之「自白」： ①所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意（最高法院107年度臺上字第2700號、106年 度臺上字第1882號、105年度臺上字第2782號、第2470號 、104年度臺上字第3930號、103年度臺上字第2764號判決 意旨參照）。包含對關乎構成要件之主要部分（含毒品種 類）為肯定供述之謂（最高法院107年度臺上字第3177號 判決意旨參照）。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪 之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均 難認屬此所指之自白（最高法院107年度臺上字第385號判 決意旨參照）。
②而販賣毒品，指基於營利犯意，將自己持有之毒品有償賣 予他人（最高法院107年度臺上字第3177號判決意旨參照 ）。則自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合 應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨 識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語， 難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決 意旨參照）。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪 事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金 為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同 持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要 無上開減輕其刑規定之適用（最高法院105年度臺上字第 2782號判決意旨參照）。而有無營利之意圖，乃販賣毒品 與轉讓毒品之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原 因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒 品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，並未供認， 即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，要無前揭減輕其刑規定 之適用（105年度臺上字第2419號、第630號、104年度臺 上字第3930號判決意旨參照）。明知毒品而販賣，進而交 付毒品、收取金錢與不知毒品，依第三人指示交付毒品、 收取金錢，在罪責主觀性上顯有不同，後者屬不知情之犯 罪工具，難認構成意圖營利之販賣行為，自難認其已就販
賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再 有無營利之意圖、是否明知毒品為交付，乃販賣毒品犯罪 之重要構成要件事實，如就上開重要構成要件事實未予供 認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院105年度 臺上字第2470號判決意旨參照）。而幫助他人施用毒品或 為販毒者向買毒者催收價款，因否認販賣，與販賣毒品之 罪係屬不同之犯罪事實，自無該項減輕其刑之適用（最高 法院107年度臺上字第2953號判決意旨參照）。 (3)檢、警及法院無告知或確認自白之義務： 上揭偵、審中自白，減輕其刑之規定，依其立法理由載稱 ：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採 行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」可見此項規定 意旨，雖在給予被告利益，但非課予承辦的司法警察（官 ）、偵查檢察官，或法院（含受命法官、審判長），具有 告知上開規定，或必須再次開庭確認被告自白與否的義務 。（最高法院107年度臺上字第3224號判決意旨參照）。 (4)例外承認僅以審判中自白亦得減刑之情形： 又「偵查中」應包含警詢程序，是以除司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於 起訴前同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形， 始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一 般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用（最高 法院106年度臺上字第285號、105年度臺上字第2998號、1 04年度臺上字第2896號、102年度臺上字第2878號判決意 旨參照）。
（二）經查：臺灣臺東地方檢察署檢察官羈押聲請書中，業已將 如附表一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分記載 在犯罪事實一覽表附表一編號1、2、3、5（見原法院106 年度聲羈字第39號卷第4頁）。於原法院106年6月1日羈押 訊問中，經法官問以：對於檢察官羈押聲請書所載，有何 意見？被告稱：我承認販賣第二級毒品。購入甲基安非他 命2千元大概3公克。法官再問以：是否販賣或提供甲基安 非他命予呂青松、吳俊宏等人施用？亦答稱：我承認。經 法官提示呂青松、吳俊宏等人偵查筆錄，並告以要旨，問 以：對於販賣時間日期與聲請羈押書所載有何意見？復明 確答稱：對於附表一我沒有意見等語（見原法院106年度 聲羈字第39號卷第7頁背面、第8頁）。亦即針對如附表一 所示販賣第二級毒品之全部事實為肯定之供述，被告於本
院準備程序中亦自承原法院羈押訊問時，係先承認，是自 白的意思，是諭知羈押後我才又否認等語（見本院卷第55 頁）。則被告既已具體針對如附表一所示販賣第二級毒品 之購毒者、聯繫（交易）時間、交易處所、交易情形、毒 品、金額均予以承認，縱被告經原法院裁定被告應予羈押 後，旋翻異前詞，改口否認犯罪，其先前對於全部犯罪事 實為肯定供述，仍屬自白無訛。從而其於偵查階段，業已 自白犯罪，又於本院準備程序自白犯罪，則被告就如附表 一所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。九、撤銷改判之理由：
被告業於偵查中自白，復於本院準備程序中自白如附表一所 示販賣第二級毒品犯行，原審未及審酌，而未依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，尚有未合。原判決既有前開 違法，自應由本院將前開部分及定應執行刑部分撤銷改判。十、科刑部分：
（一）量刑之審酌及標準：
1、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準（最高法院106年度臺上字第3347號、104年度臺上 字第359號、102年度臺上字第3046號、93年度臺上字第50 73號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎， 就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣 告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素 ，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰 權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故 刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過 往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原 則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以 生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最 高法院103年度臺上字第1799號判決參照）。換言之，量 刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平 衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告 前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數 罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與 犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（ 最高法院105年度臺上字第525號、104年度臺上字第3935 號、103年度臺上字第3446號、102年度臺上字第3648號判
決意旨參照）。再者，科刑過程不外乎1、刑罰目的之確 定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科 刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑 事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在 科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與 刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在 科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及 對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102 年度臺上字第170號判決意旨參照）。又量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量 之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院107年 度臺上字第492號、106年度臺上字第1930號判決意旨參照 ）。
2、就刑法第57條而言：
(1)我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責 任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基 礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁 量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同 條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即 必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量， 而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1 、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之 手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行 ，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之 關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危 險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實 相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生 活情形者（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照 ）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言， 包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰 感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判 決意旨參照）。
(2)就刑法第57條第10款而言：
刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎 ，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標 準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌 之事項，始符罪責相當原則（最高法院105年度臺上字第3 227號判決意旨參照）。則刑法第57條第10款明定「犯罪 後之態度」為科刑輕重標準之一，而行為人是否坦承犯行
，有無與被害人達成和解或賠償損害等，俱屬犯罪後態度 之範疇。再刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自 由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利， 法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權 行使之陳述、辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有 所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳， 並採為量刑畸重之標準。但被告於犯罪後有無悔悟，常由 其犯罪後是否坦承犯行而為客觀情狀之呈現，自非不得據 為判斷犯後態度是否良好之部分依據（最高法院106年度 臺上字第130號判決意旨參照）。又刑法第57條第10款所 稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有 無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應 性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯 行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生 之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默 或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與 積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被 告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標 準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。 但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為 人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基 於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰 感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公 平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自 不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不 佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合 法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106 年度臺上字第860號判決意旨參照）。亦即，刑法第57條 第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無 坦誠悔悟等相關情形在內。雖被告並無自證己罪之義務， 且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其 訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟 之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審酌因素之一（最 高法院107年度臺上字第2164號、第2130號判決意旨參照 ）。從而，刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量 刑輕重事由之一，事實審法院則以被告犯後有無「坦承犯 行」為其量刑審酌重要參據之一，無非以行為人自白犯罪 、誠心悔過，得以節約司法資源，期為適切處遇。行為人 苟對自己犯罪事實全部或主要部分，雖為肯定供述，實則 對事實別有保留，或為主觀、客觀構成要件之爭執，當僅
屬訴訟技巧之運用，有別於「坦承犯行」，法院給予不同 評價，並無不妥（最高法院107年度臺上字第586號判決意 旨參照）。詳言之，被告並無自證己罪之義務，且在受偵 查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思 而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第 2款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪 嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊 重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認 定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦 承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復 原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態 度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之 量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵 被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據 此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重 之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者， 與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一 視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第 10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯 行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規 定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯 ，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院103年度台上字 第3904號、102年度臺上字第5號、100年度臺上字第1727 號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條第10款規定「犯 罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪 後悔悟之程度而言，包括1 、被告行為後，有無與被害人 和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2、被 告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述， 是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法 」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與 確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平， 從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素 。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟 提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主 觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節 省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可 予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時， 應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性 ，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即， 在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係1、在訴訟程序
之何一個階段認罪，2、在何種情況下認罪（英國2003年 刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間 ）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有 合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時）， 即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始 認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認 罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。 被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否 出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科 刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考 量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事 由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑 ），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁 判上之宣告刑，則應避免重複評價（最高法院104年度臺 上字第1916號判決意旨參照）。再者，司法實務常見被告 自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬 遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述 情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本 於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明 確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶