臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第82號
上 訴 人
即 被 告 徐岫晴
選任辯護人 吳美津律師
上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣花蓮地方法院中華
民國107年5月4日第一審判決（107年度易字第149號起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署107年度醫偵字第3號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐岫晴（下 稱被告）犯刑法第310條第1項之誹謗罪，判處拘役40日，如 易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，認事用法並無 不當，量刑亦稱妥適，應予維持，理由除補充如下外，並引 用如附件第一審判決書記載。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：
證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為 「供述證據」及「非供述證據」（最高法院106年度臺上 字第2325號判決意旨參照）。係依證據法則之運用差異所 為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人 的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號 、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。前者，如屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應 視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞 法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據 ，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期 日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定 其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第3939 號、第86號判決意旨參照）。
（二）刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析： 1、法律規定：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條
之5定有明文。
2、立法意旨及制度設計目的：
該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院 107年度臺上字第683號判決意旨參照）。其立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院 107年度臺上字第299號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之 處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示 同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查 其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據 能力（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照） 。詳言之，參諸立法意旨，該條之設，係因傳聞法則之重 要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問 權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可 承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據 是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力 明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情 形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理 由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證 據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之 必要（最高法院106年度臺上字第3864號判決意旨參照） ，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之 立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（ 最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。從而被 告以外之人於審判外之陳述，於適用刑事訴訟法第159條 之1至第159條之5規定，例外具有證據能力，並無第159條 之1至第159條之4規定，應優先於第159條之5規定而為適 用之限制（最高法院106年度臺上字第4166號判決意旨參 照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之法律要件： (1)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。
(2)本乎程序之明確性，刑事訴訟法第159條之5第1項「經當 事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院106年度臺 上字第1084號判決意旨參照）。詳言之，第1項所謂經當 事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人 ；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自 訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定 證據所為之明示同意而言（最高法院106年度臺上字第313 2 號判決意旨參照）。
(3)又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞 證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證 據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因 當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力 （最高法院106年度臺上字第4158號、104年度臺上字第10 62號判決意旨參照）。此與同條第2項規定「擬制同意」 有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之 本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事 人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得 提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情 形有別（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照 ）。
(4)且此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外， 俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定 之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定 有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議意旨參照 ）。
（三）本件供述證據之證據能力：
被告及其辯護人對於本件供述證據部分，業已表明同意有 證據能力（見本院卷第35、48頁），且無符合刑事訴訟法
第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則前開供 述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證 據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能 力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開 審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證 據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 ，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上 字第2276號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條至第1 59條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證 據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠 實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規 定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照 ）。從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證 據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺 上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字 第2015號判決意旨參照）。
2、就本件非供述證據部分，
被告及其辯護人對於本件供述證據部分，雖亦表示同意有 證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自 無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證 據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。查本件判 決所引用之非供述證據部分，非公務員違背法定程式所取 得，復無法定證據排除事由，具有合法性，且與本件訴訟 上之待證事實具有相當之關聯性，並已依法踐行證據之調 查程序，自亦得作為證據。
三、被告提起上訴，上訴理由以當天是告訴人蔡耀庭（下稱告訴 人）衝進病房對我大吼大叫，至於我罵那些沒有專業知識、 學經歷不合，我是詢問過前任、現任院長，告訴人也承認他 沒有經過考試，沒有相關證照，就算沒有經過相關考試，只 要經過介紹就可以擔任相關工作，我並沒有誹謗云云。四、辯護意旨則以：
（一）被告與告訴人對話之場所衛生福利部花蓮醫院（下稱花蓮 醫院）之交誼廳，該處除員工、病人外，他人無法隨意進 出，斯時又是中午交班時間，非屬人群往來之處，倘被告 確有散播之意圖，大可於病人進出櫃臺處大肆宣揚即可， 又何須選擇外人難以進入之場所，被告並無散播之意圖。
被告之真意在指摘告訴人照護態度不佳及誣指被告騷擾工 作人員，嘲諷被告天天沒事做來醫院之手法低劣不當，而 告訴人確實挑釁在先且狀態持續，被告所為負面評論顯非 無據，所用詞句與所欲形容事項，難謂有何散布於公眾之 意圖。
（二）告訴人擔任專責照顧被告弟弟之醫管人員，其弟自民國10 5年3月決定不拔牙後，被洗牙到無法進食、營養不良、發 生開放性穿刺骨折、嚴重褥瘡、睪丸潰爛等，告訴人照顧 被告弟弟的態度非常惡劣，除將情緒出氣在被告及其弟弟 照護上，更常口出惡言威脅被告及其失智母親，被告無奈 到各單位投訴告訴人，各單位均表示無法可管，才會屢生 爭執，兩人彼此有利害關係，被告僅單方陳述主觀感受， 情緒性用語在所難免，但絕無貶損侮辱告訴人之意圖。（三）當日告訴人一再對被告稱「你敢再說一次嗎？你敢不敢？ 你告訴我你敢不敢嗎？你又敢不敢再說一次？我走過去， 我從走廊走過去，你剛罵我什麼，你敢不敢講。」等語， 告訴人於偵查中自承交完班後隔10分鐘再拿手機回病房內 錄音、錄影問被告為什麼要罵我，被告就不回應，顯然本 案肇因於告訴人係故意招惹、激怒被告，是告訴人自招犯 罪，應阻卻被告之違法。
（四）依告訴人於107年1月29日偵訊時，自稱是花蓮醫院護理之 家行政專員，是約僱人員，沒有醫事人員相關執照，足徵 被告主觀上有相當理由確信告訴人並沒有醫事人員相關執 照，其所述「你也沒有什麼專業知識，學經歷都不合，靠 關係進來的」之事為真實。
（五）被告指摘告訴人「我不像你後台那麼大啊，閒閒的，有薪 水可以領」等語，觀諸前揭對話內容上下文文義，乃是被 告因覺內容不實，而為反駁之言論，並非單純抽象謾罵， 亦係肇因於其名譽有遭侵害可能前提下（被誣指騷擾工作 人員，及被嘲諷天天沒事做來醫院），自與主動誹謗攻擊 他人之惡意情形有別，已合於刑法第311條第1款所定之「 善意自辯」之要件，應認其所為尚屬善意發表，且係出於 自衛、自辯及保護自身合法利益所發表之言論，並未逾越 自我防衛權利之合理行使範疇。
（六）被告所指告訴人有無專業醫療知識，有無醫療學經歷等事 實，與該醫院的醫療品質有關，要屬公共事務，應屬可受 公評之事。被告不僅為花蓮醫院病患家屬，所為與公眾事 務相關之陳述，在已有合理根據之基礎事實存在之前提下 ，依其個人主觀之價值判斷，提出評論意見及相關質疑， 其對可受公評之事為合理評論，以期發揮監督醫院照護人
員等公益事務相關之目的，顯非以損害他人名譽為主要目 的之陳述，自屬對可受公評之事為善意發表言論，被告本 件行為並不足以毀損告訴人之名譽。
（七）被告對告訴人提出各項推論之前提背景，均屬事實，其「 事實陳述」部分之言論，並無虛構或輕率未經查證之情節 誹謗告訴人，至其依據前揭背景事實，推測告訴人既無專 業醫療背景，擔任該照護工作顯然可能是靠關係進來的部 分，係屬「意見表達」之言論，而非客觀事實之陳述。況 被告所為之推測與評論，係就可受公評之事依其主觀合理 懷疑予以評論，並非以誹謗告訴人名譽為唯一目的，縱其 用詞遣字稍嫌聳動誇張，足使告訴人主觀感到不快，仍未 逾越「合理評論原則」之範疇，應受憲法之保障，而有刑 法第311條第3款阻卻違法事由之適用。
五、誹謗罪法律見解分析：
（一）法律規定：
「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者 ，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰 金。」刑法第310條第1項定有明文。
（二）規範目的及合憲性：
憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自 由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利 ，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃 維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予 最大限度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護 公共利益，國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當 限制。至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處 罰，則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行 民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之 程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜 合考量。以我國現況而言，基於上述各項因素，尚不能認 為不實施誹謗除罪化，即屬違憲。況一旦妨害他人名譽均 得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗 他人名譽，自非憲法保障人民權利之本意。刑法第310條 第1項、第2項係分別對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人者 ，科予不同之刑罰，係保護個人法益而設，為防止妨礙他 人自由權益所必要，符合憲法第23條規定之意旨（司法院 大法官會議釋字第509號解釋文、解釋理由書意旨參照） 。
（三）刑法第310條第1項之構成要件分析： 1、刑法第310條第1項之誹謗罪，係以意圖散布於眾，而指摘
或傳述足以毀損他人名譽之事者，為其構成要件（最高法 院107年度臺上字第2402號判決意旨參照）。 2、客觀構成要件：
(1)「指謫」、「傳述」要件：
所謂「指摘」，乃指出揭發；而「傳述」，則為宣傳陳述 （參陳子平，刑法各論（上），2015年9月增修版，第314 頁）。又指摘與傳述並不以公然為限（參林山田，刑法各 罪論（上冊），修訂五版，第261頁）。
(2)「足以毀損他人名譽之事」要件：
①實務見解：
行為人所指摘或傳述之事，必須具有足以損害被指述人名 譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。而行為人所指摘 或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之 個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客 觀之判斷。須行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被 指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡 害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之 。惟名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定之 ，實應依社會客觀之評價，對其人之真實價值是否已受貶 損而決定之（最高法院90年度臺非字第300號判決意旨參 照）。
②學說見解：
「足以毀損名譽之事」，乃其事實之內容足以降低他人人 格或社會地位者，而所指摘或傳述之事，必須足以侵害他 人社會評價者始可，凡不利於本人之事實為已足，並不以 惡害或醜聞為限。再者，該事實亦不以非周知的事實為限 （參陳子平，刑法各論（上），2015年9月增修版，第314 頁）。而不論為過去之事實，現在之事實亦或將來之事實 ，重點在於必須足以毀損他人名譽，至於他人的社會評價 是否真受影響則非所問（參盧映潔，刑法分則新論（修訂 十版），第591頁）。
3、主觀構成要件：
(1)誹謗故意：
本罪故意的成立，必須行為人對於所指摘或傳述的事實足 以毀損他人社會評價有所認識始可，行為人是否認識該事 實為真實之事實，則非所問（參陳子平，刑法各論（上） ，2015年9月增修版，第315頁）。
(2)意圖散布於眾：
①實務見解：
所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於不特定之多數
人而言；如僅傳達於特定之人，即不足以當之（最高法院 88年度臺非字第21號判決意旨參照）。
②學說見解：
行為人散布於眾的意圖係指傳播於不特定多數人，使大眾 周知的不法意圖。行為人已具散布於眾的不法意圖，而指 摘或傳述足以損害他人名譽的事項，縱使其所傳述之事， 尚未達眾所周知的程度，也不影響本罪的成立（參林山田 ，刑法各罪論（上冊），修訂五版，第266頁）。至散布 之方法，須為文字圖畫以外，始克相當，例如以言詞播講 或以叫喊方式為之（參王振興，刑法分則實用，增修第三 版，第288頁）。
（四）誹謗罪與公然侮辱罪之區別：
1、刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘 或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，尚僅抽象的公然為 謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309 條第1 項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度臺上字第6920號判決 意旨參照）。亦即刑法第309條第1項公然侮辱罪，所謂「 侮辱」，係指行為人所為抽象之謾罵或嘲弄等客觀上被認 為是蔑視或不尊重他人之言詞或行為，而足以貶損他人人 格及社會評價者而言。至於同法第310條第1項之誹謗罪， 其所謂「誹謗」，乃指對於具體事實有所指摘及傳述，而 足以損害他人名譽者而言（最高法院107年度臺上字第240 2號判決意旨參照）。
2、又按「刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，係以散布文 字圖畫等方法，犯同條第一項所定『意圖散布於眾而指摘 或傳述足以毀損他人名譽之事』之罪，為其構成要件，該 罪之成立，既無如同法第三百零九條公然侮辱罪之須以『 公然』為要件，而司法院大法官會議釋字第一四五號解釋 所稱『本院院字第二○三三號解釋所謂多數人，係包括特 定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否 達於公然之程度而定，應予補充釋明。』，顯係就院字第 二○三三號解釋前對於刑法分則中『公然』一詞之意義， 作補充解釋，此與刑法第三百十條第一項所定『意圖散布 於眾』之定義，並無任何關連。...原確定判決...於判決 理由載稱刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多 數人得以共見共聞之狀況為已足，則自不以實際上果已共 見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以 共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人 係包括特定之多數人在內，業據司法院大法官會議釋字第 一四五號著有解釋。而『散布於眾』指散播傳布於不特定
人或多數人之謂，而『多數人』包括『特定之多數人在內 』，已據司法院大法官會議著有前揭解釋；又刑法第三百 十條第二項所謂『散布』，應指『散布於眾』而言云云， 而依刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪論處被告罪刑。 核其於事實既認定被告係意圖散布於眾，將足以毀損自訴 人名譽之事，以郵局存證信函寄發予何○○、張○○、○ ○公司及許○○四人，於理由內竟引用司法院大法官會議 釋字第一四五號關於刑法分則中『公然』之解釋，作為論 罪之依據，而認定被告應成立刑法第三百十條第二項之加 重誹謗罪，自有適用法則不當及理由矛盾之違法。」（最 高法院89年度臺非字第139號判決意旨參照）。（五）不罰要件：
1、事實陳述與意見表達之辨明：
陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題 ，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否（司法院大 法官會議釋字第509號吳庚大法官協同意見書參照）。亦 即所謂「言論」，可分為「事實陳述」及「意見表達」二 者，「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或 對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所 謂真實與否可言（最高法院106年度臺上字第1250號判決 意旨參照）。刑法第311條第3款所稱「發表言論」，乃對 於某事，公開以文字與言詞，表示其個人之看法與主張見 解或予以評論之謂；故刑法誹謗罪之處罰顯然及於「意見 表達」（最高法院90年度臺上字第5352號判決意旨參照） 。
2、「事實陳述」之不罰要件：
(1)刑法第310條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為 真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此 限。」（就該條項不罰的意義，學說、實務上有「客觀處 罰條件說」、「阻卻構成要件該當性事由說」、「阻卻違 法事由說」、「二元說（同時包含有阻卻違法及客觀處罰 條件）」，而採取何種說法，均不影響本件之判斷，為避 免無謂爭執，本判決以不罰要件稱之）。
(2)所謂「私德」乃私人之德行，亦即有關個人私生活之事項 ；「公共利益」乃與社會上不特定或多數人有關之利益， 不限於與國家或社會全體有關之利益，即使是一定範圍內 之社會有關之少數利益，亦包括在內。至於是否僅涉私德 而與公共利益無關，應就事實之內容、性質，以及被害人 之職業、身分或社會地位等，依一般社會觀念予以判斷（ 參盧映潔，刑法分則新論（修訂十版），第597頁）。
(3)刑法第310條第3項前段，係以指摘或傳述足以毀損他人名 譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件 ，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能 免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其 所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者， 即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢 察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他 人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而 言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴 觸（司法院大法官會議釋字第509號解釋及解釋理由書意 旨參照）。釋字第509號解釋旨在闡釋「事實陳述」是否 成立誹謗罪之判斷基準，及言論自由固為憲法第11條明文 保障之人民基本權利，國家應給予最大限度之維護，惟於 兼顧個人法益之情況下得為合理之限制，藉以限定言論自 由之範圍，並據此說明刑法第310條誹謗罪之處罰規定， 即屬法律對於非法言論所加之限制，因而於該解釋文謂「 惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非 不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」...釋字 第509號解釋釋明行為人若能舉出相當證據資料，足證其 有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意， 即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」（最 高法院105年度臺上字第3157號判決意旨參照）。依上開 解釋文，推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕 被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證 責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其 所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可 能構成誹謗罪刑責（最高法院105年度臺上字第1606號判 決意旨參照）。
(4)參酌司法院大法官會議釋字第509號解釋暨其協同意見書 ，有關事實陳述是否應科予誹謗罪責，當有如下審查標準 ：
①立法者藉由刑法第310條客觀處罰條件之規定，進一步設 定了誹謗罪的可罰性範圍。簡言之，其係以言論事實陳述 的「真實性」以及「公共利益關連性」兩項標準，對於此 際所涉及的基本權衝突情形做了類型區分，並分別做了不 同的價值權衡。從而，於言論人所為的事實陳述係真實且 與公共利益相關時，基於此際言論自由之保護應優先於人 格名譽權益維護之價值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪 之處罰範圍外；而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉 及私德而與公共利益無關的情形，立法者則認為此際的人
格名譽權益重於言論自由之價值，故此際侵犯到他人人格 名譽法益之言論表現，必須受到刑法之制裁。
②立法者以事實陳述之「真實性」及「公共利益關連性」兩 項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如 過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定 解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複 雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人（尤其是 新聞媒體）必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付 出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所 謂的「寒蟬效果」（chilling effect）。無論何種情形 ，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保障 言論自由之意旨。無論何種情形，都會嚴重影響自由言論 所能發揮的功能，違背了憲法保障言論自由的意旨。另一 方面，如果進而將刑法第310條第3項之規定，解釋為行為 人必須負證明所言確為真實的責任，更無異於要求行為人 必須證明自己的行為不構成犯罪，亦違反了刑事法上「被 告不自證己罪」的基本原則。從而，所言為真實之舉證責 任不應加諸於行為人，法院對於系爭言論是否為真實仍有 發現之責任；並且對於所謂「能證明為真實」其證明強度 不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實 ，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符， 皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相 關刑責（司法院大法官會議釋字第509號解釋蘇俊雄大法 官協同意見書參照）。
(5)真正（真實）惡意原則及查證義務程度： 「行為人雖不能證明言論內容為真實，但所言為真實之舉 證責任應有相當程度之減輕（證明強度不必至於客觀之真 實），且不得完全加諸於行為人。倘依行為人所提證據資 料，可認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明 知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽 等不利之情節未善盡舉證責任者，均不得謂行為人為未盡 注意義務而有過失。縱事後證明其言論內容與事實不符， 亦不能令負侵權行為之損害賠償責任，庶幾與『真實惡意 』（actual malice）原則所揭櫫之旨趣無悖。」（最高 法院93年度臺上字第1979號判決意旨參照）。行為人就其 發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並 非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應 就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內 容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論 所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕
率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事 實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實 陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪 責（最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨肯認此見解 ）。司法院釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明 其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相 當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不 得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行 為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳 播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假 言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性， 自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應 盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真 實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所 發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒 談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用 記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者 ，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會 經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高 之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此， 倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合 理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍 等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應 認為其有惡意（最高法院106年度臺上字第212號、97年度 臺上字第998號判決意旨參照）。申言之，行為人是否有 相當理由確信所指摘或傳述之事為真實，係行為人之主觀 心態，在訴訟上難以直接證明，必須藉助客觀事實來證明 ，則行為人對事實之查證應至何程度，始能認定行為人有 相當理由確信所指摘或傳述之事為真實，亦即行為人是否 已盡合理之查證義務，應依一般社會生活經驗，綜合考量 言論侵害名譽之對象（公眾人物自願進入公共領域，縱屬 私領域行為，因事關公眾人物價值觀、品德而影響公共政 策之形成，個人名譽對言論自由應為較高程度之退讓。另 具有影響力之人民團體、企業組織則因掌握社會較多權力 或資源分配，亦應受到較大程度之公眾檢驗）、程度（侵 害程度愈高，查證義務愈高）、傳播方式（散布力愈強， 查證義務愈高）、言論與公共利益之關聯性（公益性愈高 ，查證義務愈低）、時效性（愈具時效，查證義務愈低） 、消息來源可信度（可信度愈低，查證義務愈高）、查證 成本與可能性等因素具體判斷之（最高法院106年度臺上
字第2921號判決意旨參照）。
3、「意見表達」之阻卻違法事由：
(1)刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之 一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二 、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為 適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾 集會之記事，而為適當之載述者」（關於本條不罰之意義 ，學說通說、實務多數見解及釋字509號解釋，均認係阻 卻違法事由，本判決從之，認係屬阻卻違法事由）。 (2)刑法第311條各款事由：
本條所稱以善意發表言論，指行為人所以發表言論之動機 目的，悉出諸於善意，而無毀損他人名譽之惡念者而言（ 最高法院96年度臺上字第2193號判決意旨參照），茲就本 件涉及之第1、3款事由分述如下：
①因自衛、自辯或保護合法之利益：
本款係指行為人因自我防衛、自己辯白或保護自己在法律 上可得享受之利益，而發表言論者（參盧映潔，刑法分則 新論（修訂十版），第599頁）。亦即，行為人為了防衛 自己、為自己辯白或為保護合法利益，而發表言論，例如 因受他人誣告或被控，在公開場合辯白或在法庭言詞辯論