臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第701號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 邱智揚
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院10
6 年度訴字第1325號中華民國107 年5 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第2120號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院認定之事實、證據及理由，除告訴人邱明仁傷勢原因之 判斷，及原審諭知公訴不受理所應適用之法律，與原判決記 載略有不同外，其餘均相同，為免佔本文篇幅，影響閱讀， 故引用原審判決如附件。
二、檢察官上訴主張：⒈依成大醫院診斷證明書、病歷、病情鑑 定報告書所示，邱明仁顱內出血之傷勢，若出血變化，有可 能致命，⒉邱佩筠於原審證述目擊被告毆打邱明仁的頭部周 圍、肩膀之類，有說「我要打死你」、「今天要不是你女兒 跪下，我就打死你」等語，⒊邱明仁於偵查中證稱頭部被打 很多下，邱佩筠跪求，他們才停手，顯見被告有殺人犯意， ⒋告訴人指原審認邱明仁傷勢係自己撞倒櫃子造成有誤等事 由，認原審判決被告非犯殺人未遂罪，而係傷害罪有誤，請 求撤銷改判。
三、經查：
㈠關於刑法殺人（未遂）罪與傷害罪之區別，應以加害人有無 殺意為斷，其判斷方法係以被害人傷痕之多寡、受傷部位、 傷勢輕重程度、加害人下手情節、下手部位、用力輕重、所 用兇器、與加害人曾否相識、有無宿怨、行為動機（衝突起 因）、行為時所受刺激、事發當時及行為後之情狀等事由， 予以綜合判斷評價。此乃實務一致性之見解，原判決首予載 明。而上述「行為事由」（即下手情節、部位、力道、動機 等）及「行為後情狀事由」，原判決已斟酌邱明仁於偵查中 所證，及其於原審遞狀之說明、被害人身分到庭後之陳述， 認邱明仁證詞已有矛盾，其於偵查中證述被告毆打頭部一事 ，不能作為認定事實之唯一依據。原審再斟酌邱佩筠於偵查 及原審中之證詞，認邱佩筠無法肯定其是否目睹被告及被告 友人直接毆打邱明仁頭部，另被告於行為時有無說「我要打 死你」，邱佩筠、邱明仁之證述不一致，存有疑問，亦不能 排除係一時衝動下情緒性語言，非純係表達殺人之犯意。本
院審酌卷內邱明仁及邱佩筠之證述筆錄，認原審前開論證及 判斷，並無違誤，本院復認為依上述筆錄所指被告毆打邱明 仁之行為前、中、後情狀，被告及其同夥攻擊邱明仁不到1 分鐘即罷手，其間邱佩筠下跪，被告及其同夥並未罷手，又 出言「今天要不是你女兒跪下，我就打死你」等語之人，並 非被告，是被告之罷手，應非見邱佩筠之下跪而來，而係認 傷害目的已達所致，故被告同夥之「要不是下跪，否則打死 」之語言，綜合以上事證，難以推論得出被告殺意甚堅。 ㈡邱明仁之傷勢，原判決已載明成大醫院函文所附病情鑑定報 告書之內容，其中固有「檢查發現有左側顱內出血（部位頭 部），若出血變化，有可能致命」，但亦同時記載「頭皮撕 裂傷1 公分，後枕部→縫合」，「臨床上僅觀察到有頭皮腫 脹，1cm 撕裂傷，僅確定有頭部外傷，無法確定藉由何種方 式受傷」，「病患於2016年12月5 日出院，之後未回門診追 蹤」，此與卷內資料所載相合，則頭皮撕裂傷在後枕部，相 對應施力及力量傳導之部位應係在腦部前側，但顱內出血部 位僅在左側，非顱內前側或後側，而相對應之頭部右側或左 側，檢查後未見記載有何腫脹或撕裂傷，醫院也無法判斷頭 部傷勢是否棍棒毆打造成，故顱內出血之傷勢是否棍棒毆打 成傷，尚有疑義。況顱內出血固係事實，但必須要有「出血 變化」，才「有可能致命」，病情鑑定報告書又未記載之後 有何出血變化情形，且出院後，邱明仁均未回門診追蹤，足 見邱明仁受傷後在醫院診治的過程中，「可能致命」的條件 並未發生，即無致命危險之傷勢可言，自難憑上述鑑定意見 之記載，推論邱明仁受有足以致命之傷勢，故被告有殺人之 犯意。至原審雖依上述鑑定意見，認被告辯稱頭部傷勢係邱 明仁自己撞倒櫃子造成，「尚非無憑」，推論或許較無行為 歷程之客觀根據，略有瑕疵，但其結論係闡明上述顱內出血 傷勢，是否為被告及同夥持棍棒毆傷，存有無法認定之疑慮 ，難以憑此認定被告具有殺人犯意，就此部分，本院認並無 違誤。
㈢檢察官起訴指被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪，原審認不能達殺人犯意之確信，乃認被告係基於傷 害犯意而為，所犯係刑法第277 條第1 項之傷害罪，本院認 此部分適用法律並無錯誤。檢察官上訴指被告犯殺人未遂罪 ，並無理由。又依刑法第287 條前段之規定，同法第277 條 第1 項傷害罪屬告訴乃論，告訴人於偵查中已具狀撤回告訴 ，依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，應諭知不受理之判 決，又該款文句包含「未經告訴」、「撤回告訴」、「逾期 告訴」3 種法院應為不受理判決之獨立類型，故撤回告訴不
等同於未經告訴（或未經合法告訴），甚為明顯，且殺人（ 未遂）罪非告訴乃論之罪，檢察官起訴被告殺人未遂罪，本 不受告訴人有無提起告訴或撤回告訴而受影響，是檢察官起 訴之程序尚無違背規定可言。原審認告訴人邱明仁偵查中撤 回告訴，等同未經合法告訴，進而認檢察官起訴程序違背規 定，進而適用刑事訴訟法第303 條第1 款之規定諭知公訴不 受理，本院認為此部分適用法律有誤，應予更正，本案邱明 仁於偵查中撤回告訴，應適用同法第303 條第3 款之規定， 諭知公訴不受理，始合法妥當。惟原審此部分適用法律之錯 誤，僅係小瑕疵，不影響判決結論，亦與檢察官上訴所爭無 關，本院認適用原判決違誤之規定，撤銷原判決，再改諭知 相同的主文（公訴不受理），實與當事人爭點無關，亦查無 法律或訴訟經濟上之利益，故不為之，特予指明。四、綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
五、本案依刑事訴訟法第364 條、第303 條第3 款、第307 條之 規定，不經言詞辯論為之。
六、依刑事訴訟法第364條、第307條、第373條，作成本判決。七、本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官郭俊男於原審實行公 訴，檢察官郭俊男提起上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日