臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第670號
上 訴 人
即 被 告 奧摩（即DELA CRUZ ELMER DIOSO 菲律賓國籍人）
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴
字第212號中華民國107年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署106年度偵字第18769號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、奧摩即DELA CRUZ ELMER DIOSO（稱奧摩）與CABANBAN ALAN ARAGOZA（下稱亞倫）均為○○光電股份有限公司○○科學 工業園區○廠（下稱○○光電○廠，址設臺南市○○區○○ 路0段0號）之菲律賓國籍作業員，且曾為公司宿舍同寢室之 室友。惟奧摩因認亞倫與其女友有曖昧關係，對亞倫早已心 生不滿。詎奧摩於民國106年10月7日晚間19時35分許，在○ ○光電○場之停車場內（下稱第一現場），見其前方之亞倫 與友人TAPIA DENNIS TANAEL（下稱丹尼斯）一同步出工廠 欲搭乘交通車，遂自亞倫背後追趕而上。奧摩見亞倫對之不 予理會，憤而將其隨身袋子砸向亞倫之頭部，該袋子掉落至 地上後，奧摩隨即從該袋子內取出水果刀1把，其雖可預見 人體之胸部為內有心臟、肺臟等維繫生命重要器官之部位， 若胸部遭尖銳物刺入有導致臟器破裂並造成血氣胸而休克死 亡之可能，猶因一時氣憤，萌生若因此造成亞倫之死亡亦不 違背其本意之不確定故意，持該水果刀多次朝亞倫之胸前等 處猛刺，該水果刀並因而刀刃刀柄分離。而亞倫雖以雙手抵 抗，仍遭刺穿胸壁等處，隨即負傷逃往臨停在停車場內之○ ○光電○廠員工交通車（車牌號碼000-00號營業大客車，下 稱交通車，或第二現場）。奧摩見狀猶氣憤難平，遂尾隨亞 倫跑上該交通車，並持同1把水果刀刀刃多次朝仰倒在交通 車走道上之亞倫身體猛刺，亞倫則奮力以腳踹踢奧摩，致奧 摩手中之刀刃掉落，當時亦走上交通車之○○光電○廠員工 GUINES TYRONE CRISPIN（下稱羅那）見狀，趕緊自奧摩身 後架住其身體，並將奧摩拉下車。亞倫則被緊急送往安南醫 院後轉奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）進行急 救，其受有左前胸壁穿刺傷、左側少量開放性氣胸、左側肺 塌陷、左側肺炎、心包炎、心包積水、左臉及左手穿刺傷、 右手及背部擦傷等傷害，幸經及時救治，始倖免於死。警方 獲報到場並扣得前揭沾有血跡之水果刀刀刃、刀柄各1把。
二、案經亞倫訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二 中隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本案證人亞倫、丹尼斯、羅那、VALENCIA DOMINGO JR AR- ROJO（下稱多明哥）、NOCOMORA RUEL LLANZA（下稱魯爾） 於警詢中之證述，對上訴人即被告奧摩（下稱被告）而言， 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人均 不同意作為證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據 ，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。二、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯 護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力， 且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並 無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上 亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
三、至本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料， 均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規 定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠本案不符合正當防衛：
訊據被告固坦承於上開時、地，各在停車場與交通車上持刀 往亞倫胸部等處刺擊之情事，惟矢口否認有何殺人未遂之犯 行，辯稱：當天是亞倫要從我後面攻擊我，我才搶下亞倫手 上的刀子反擊。在搶奪刀子時我有被劃傷，我撿起掉落在地 上的刀後，用刀刺亞倫，但亞倫抓著我的衣服，所以我是低 著頭刺，不知道刺到亞倫的什麼部位。後來亞倫跑到交通車 ，我也跟著跑上車，我覺得我們的衝突還沒有結束，我的手 被劃傷，我很生氣，我上車是為了防衛自己，我是防衛過度 云云。辯護意旨則以被告雖有持刀刺傷亞倫的行為，但被告 是為防衛自己安全才與之打鬥，符合正當防衛。或許被告防 衛過當，但本案證據不足證明被告有致人於死的殺人故意等 語。經查：
1.被告與亞倫均為○○光電○廠之菲律賓國籍作業員，曾為公 司宿舍同寢室之室友，前因懷疑亞倫與其女友有曖昧關係， 而生爭執。於上開時、地，亞倫遭被告持扣案水果刀刺擊致 傷，被告雖見亞倫身上流有鮮血，仍於亞倫逃向停在停車場 之交通車時，尾隨追趕至交通車上；復於亞倫仰倒在交通車
地板上，被告猶持刀刺向亞倫之上半身，嗣遭車上之羅那從 其背後架住，並將之拉至車外，始行罷手。亞倫因而受有前 開傷害各情，業據被告供承在卷，核與證人亞倫、羅那於偵 查中、證人丹尼斯、多明哥、魯爾於偵查及原審審理時之證 述情節均大致相符。而亞倫在停車場被攻擊之地點，亦留有 多處血跡，有刑案現場測繪圖、刑案現場照片、證人丹尼斯 於原審審理時之指認案發現場照片及奇美醫院診斷證明書4 份在卷可考（警一卷第33至40頁、偵卷第50、73至75頁）， 復有沾血跡之水果刀刀刃1把扣案可稽。此部分事實，首堪 認定。
2.被告固以其係正當防衛云云置辯。惟查，證人亞倫於偵查中 具結證稱：當天我下班走到停車場要去等交通車，我與丹尼 斯走在一起，被告突然從我後方出現，他拿著一個紙袋丟到 我右邊的臉，紙袋就掉到地上，接著被告就從紙袋拿出刀子 來；被告右手持刀往前刺，我用左手臂阻擋，有刺到我左手 臂；我用手一直防衛，後來被告的刀就刺到我左胸等語（偵 卷第65至66頁），核與證人丹尼斯證述：我與亞倫一起走到 停車場，被告從後面過來，被告給亞倫一個紙袋，亞倫不要 接，被告就用那個紙袋往亞倫的頭上砸過去，兩人開始打架 。我去拉開兩人，被告就往那個紙袋跑過去，從裡面拿出刀 子去攻擊亞倫，刺很多次；被告往亞倫胸部的地方刺，亞倫 有抵抗；我沒有看到亞倫有刀子，因為是突然發生的，亞倫 不知道會被攻擊，所以沒有任何準備；亞倫雖然身上有很多 傷口，還是跑到公車上；被告試圖刺亞倫胸部，所以亞倫做 了雙手交叉置於胸前的動作；亞倫有很多傷，他是用右手去 壓著他的傷勢跑到交通車上；亞倫手上沒有拿東西，那時候 他是光著上半身等語互核相符（原審卷第151至156頁），均 見被告主動攻擊被害人亞倫之案發過程。審酌被告自承：我 是為了阻止我女友與亞倫繼續聯絡；先前我們因我女友與他 的關係有過爭執（警一卷第5至6頁），益見被告對亞倫心存 不滿，早有積怨，確實有出手報復亞倫的動機。衡以案發當 日亞倫既與友人丹尼斯同行，準備搭乘交通車離開廠區，符 合其日常作息動態，未見計畫針對被告尋釁挑事之預兆；其 與被告更無怨尤，殊難想像偶遇被告即突然持刀對被告發動 攻擊之可能，是被告所辯亞倫先出手攻擊乙節，已有可疑。 再者，丹尼斯與被告素不相識；與亞倫亦僅為同事關係，為 其證述在卷，案發當日其僅與亞倫同行而偶然遇見被告，難 認有誣指構陷被告之可能，是其證述被告從後追趕而至，隨 後一言不合而持刀多次刺往亞倫胸部等情，當無偏頗，復與 被害人亞倫證述情節相符，應足採信為真實。衡情，被告不
否認案發時持刀刺擊告訴人數次，不論該刀來源為何，在被 告出手刺擊告訴人時，告訴人已手無寸鐵，對被告並無人身 安全之立即危險，即難認彼時被告受到告訴人「現在」「不 法」之侵害，是被告辯稱亞倫先持刀從其背後攻擊，其才打 落亞倫手持刀械，已然不實；被告既未受有威脅，其持刀數 次刺入亞倫身體，辯係基於防衛之目的所為，尤難憑採。 3.況亞倫遭被告刺傷後，隨即負傷逃往附近停放之交通車上。 被告猶持刀追趕上車，甚而於亞倫倒仰在交通車走道時，仍 有多次朝亞倫上半身猛刺之舉動，業據證人亞倫具結證稱： 我朝交通車跑過去時，被告在後面追我，上交通車後，被告 又從後面抓住我，我倒在車子地板上，隨即轉過身用腳頂住 被告，當時被告彎腰持刀刺我（偵卷第66頁），核與證人多 明哥於原審審理時證稱：我當時坐在車上，看到亞倫第一個 跑到車上，被告從後方抓亞倫的肩膀，亞倫就仰倒在車上走 道，接著我看到被告半蹲站著，拿一個尖銳的東西刺亞倫的 胸部，亞倫伸出雙手保護自己；後來羅那從被告後面把他緊 緊的架住，被告才停手；被告刺亞倫的姿勢，依我所看到的 應該是故意的，有意圖要去刺的，刺了很多次，我去幫忙的 時候，看到亞倫胸部的地方有血（原審卷第160至163頁）、 證人魯爾於原審結證：我看到亞倫衝上車，被告在後面；看 到被告刺亞倫時，亞倫是仰躺在地上，被告在亞倫的前方， 我無法確實指出有幾次，也許是身體上半部這塊；刺的時候 ，被告是站著，有點往前傾，刺的次數，我沒辦法確實指出 幾次，或許是3次左右，至少1次以上，從我那個地方是沒有 辦法清楚看到有沒有刺到裡面去，只能知道有刺，因為亞倫 一直用雙手護著自己（原審卷第167至171頁）、證人羅那於 偵查中具結證稱：我看到亞倫和被告先後跑上車，我也跟著 上車。走到車門階梯時，亞倫就已經仰倒在地板上，被告跪 在亞倫身上，不確定被告是單腳跪或是雙腳跪。我看到被告 的雙手有上下揮動攻擊亞倫，沒辦法確定他有無持武器，後 來聽到有東西掉落在車上地板的聲音，比較像金屬物掉落聲 ；我上前去用左手把被告的脖子架住，右手抓住被告的右手 往後拖，被告的右手有用類似白色的東西包住，我將被告拉 下交通車後先安撫被告。直到公車司機將刀子撿起來，我才 看到刀子（偵卷第64頁）等證述一致。而被告於原審審理時 亦坦承其尾隨亞倫上車後，持刀刺向亞倫上半身，且其上車 之目的就是為了以刀刺傷亞倫（原審卷第181、183頁），均 見被告尾隨已負傷而手無寸鐵之亞倫登上交通車，猶多次持 刀向倒臥走道上之亞倫刺擊，實難認被告有遭逢告訴人「現 在」「不法」侵害可言。是被告所辯，認為亞倫攻擊尚未結
束，其為防衛自己，始追上車以刀刺傷亞倫，屬正當防衛云 云，與事實相悖，亦不足採。
4.至證人亞倫於偵查中證稱：被告在停車場先從1個紙袋拿出 美工刀攻擊，我用手一直防衛，仍遭被告持刀刺到我左胸， 其後被告將刀子丟在地上，再從同一個紙袋拿出第2把刀， 其趁機跑向交通車；扣案沾有血跡的刀是第2把刀，第1把刀 是美工刀等語（偵卷第66頁），固與證人丹尼斯證述僅看到 1把水果刀；被告攻擊亞倫的過程中，只看到被告從紙袋拿 出刀子1次等節（原審卷第152至154頁）未盡相符。然案發 突然，亞倫驟逢被告持刀攻擊，縱雙手奮力抵抗，仍遭被告 刺穿胸壁，面對變故迅及發生之緊急混亂情境，難期亞倫在 此攸關性命之緊張時刻，猶能鉅細靡遺觀察案發歷程無誤， 則其於事後回憶案發瞬間細節如被告所持刀械種類、數量各 節，本有混淆誤認之可能，乃屬事理之常，自難以被害人亞 倫證詞部分齟齬，而否認其證詞之憑信性，更無從據此為有 利於被告之認定。參諸證人魯爾於偵查中證述「奧摩追著亞 倫上車…看到奧摩手握沒有刀柄的刀刃攻擊亞倫」（偵卷第 84頁）；證人亞倫證述「我用腳去踢奧摩，之後奧摩的刀就 掉了」（偵卷第66頁）；證人羅那證述「我看到公車司機將 刀子撿起來」（偵卷第64頁）；證人即交通車司機吳鋕銘亦 證述案發後見一名外勞將追人的外勞拉開，其即在交通車前 門階梯間撿到1支刀子，只有刀刃沒有刀柄，刀刃上沾有血 跡，就將刀刃交給保全主管（偵卷第83頁），並據證人即○ ○光電○廠保全副隊長黃躍汯證稱案發當天吳鋕銘將以毛巾 包覆的兇刀交其保管等語在卷，顯然該沾有血跡之扣案水果 刀刀刃即被告自始持以行兇者無誤。而被告自承均持扣案沾 有血跡的水果刀，未曾更換刀子等語無誤（原審卷第100頁 ），應認被告作案所持兇刀僅該扣案沾有血跡之水果刀（刀 刃及脫離之刀柄）1把。
㈡被告殺人犯意之認定：
1.按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷 ，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人 所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但 加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參 考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少 等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度 ，非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院103年度 台上字第1169號判決意旨參照）。又行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意 ；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。又殺人未遂罪與 傷害罪之區別，在於行為人加害之際所存之故意為斷；行為 人所使用之兇器、被害人受傷之程度，固不能據為認定有無 殺意之絕對標準，但行為人之下手情形如何，於審究犯意方 面，仍不失為判斷之參考資料（最高法院99年度台上字第14 14號判決意旨參照）。準此，加害人主觀上有無殺人犯意， 應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種 類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是 否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理 法則，綜合判斷而為認定之標準。是行為人以外之人，可經 由外顯行為（包括準備行為、實施行為及善後行為），綜合 判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例 如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否 足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難 以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之 器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全 盤併予審酌。
2.查被告自承其與女友、亞倫3人間有感情糾紛，先前因女友 與亞倫的關係有過爭執，當天找亞倫是為了阻止亞倫與其女 友再聯絡（警卷第5、6頁），是被告對被害人亞倫縱非深仇 大恨，然早有不滿，而有找亞倫談判、尋釁之動機，應可認 定。又被害人亞倫因被告持刀刺擊，其左胸附近共約4處開 放性傷口，致受有「左前胸壁穿刺傷、左側少量開放性氣胸 、左側肺塌陷、左側肺炎、心包炎、心包積水、左臉及左手 穿刺傷、右手及背部擦傷」等傷害，有奇美醫院奇美醫院病 歷資料、病情摘要及診斷證明書4份在卷可稽（偵卷第50、 73至75頁、本院卷第373頁），顯見被告所持兇刀刀鋒銳利 ，且被告用力甚猛。而人體之胸部及其附近有心臟、肺臟等 維繫生命之重要器官，倘以尖銳之水果刀刺入胸壁，將可能 造成胸內臟器破裂、或因未能及時送醫而流血過多休克致死 之結果，被告為智慮成熟之成年人，對此應能預見，其於原 審時亦供稱：我知道胸部有心臟、肺臟等重要器官，若刺到 這些器官可能會造成死亡等語（原審卷第183至184頁），足 徵被告就上情確能預見，猶持尖銳水果刀多次刺殺被害人， 更因其用力刺擊而刺穿被害人胸壁，該水果刀之刀刃、刀柄 因而脫落分離，刀刃更因此彎曲變形，業據本院當庭勘驗扣 案兇刀無誤（本院卷第472頁），益見其下手甚屬猛烈。而 告訴人案發後，經送安南醫院再轉送奇美醫院，該院急診部 以告訴人病況仍未穩定，可能有立即或潛在之危險性，仍須 進一步診斷及治療，而開立病情嚴重通知，有告訴人病歷資
料可考（本院卷第171頁），足信其遭攻擊後所受之傷勢， 生命已處於危險狀態，若未及時接續採取醫療救治措施，可 能發生死亡結果。雖奇美醫院函覆病情摘要載以「告訴人傷 勢起初致死之可能性須視左側氣胸、血胸以及其他潛在傷害 之變化而定，無法具體指出致死性之確切比率」（本卷卷第 377頁），然依被害人病歷所載之病症「traumatic pneumo -hemothorax（創傷性血氣胸）」（本院卷第169頁），屬外 傷醫學會公認最危險且可能致命的狀況，亦有網頁查詢資料 可佐（本院卷第455至458頁）。是以，被告下手猛烈而刺穿 被害人胸壁當下，已使被害人受有創傷性血氣胸、左側肺塌 陷等有危及生命且可能致命之傷害無訛。
3.被告固於本院審理時辯稱：當時因遭被害人抓住其後衣領， 只能躬身前彎，根本不知道低頭亂刺會刺到被害人身體什麼 部位云云。姑不論被告所陳與證人亞倫、丹尼斯證述案發過 程顯然歧異，已有可疑；由被告所持兇刀刀刃不長（警卷第 41頁上方照片顯示不足15公分），竟能刺穿被害人胸壁，足 見被告行兇時，雙方相對位置甚為接近，況如被告所辯當時 係為防備被害人之「攻擊」乃出手刺擊，豈有漠視正前方被 害人動態而不見被害人身體所在之可能。是被告縱未刻意朝 被害人特定部位刺擊，然由其模擬案發現場狀況（原審卷第 209頁），雙方僅距離一臂之遙，被告當能預見其猛力出手 將刺向被害人上半身無誤。是被告前揭辯解，實難為其有利 之認定。
4.再者，被告持刀於第一現場刺擊手無寸鐵之被害人，已造成 被害人胸部被刺傷而皮開肉綻、滿身是血；復於被害人逃往 交通車之第二現場時，猶持刀自後追趕，在被害人仰倒交通 車地板時，仍接續持刀往被害人上半身猛刺各節，業據證人 亞倫、丹尼斯、多明哥等證述在卷，並有刑案現場測繪圖、 現場照片可考，均如前述，被告顯非被動防衛而是主動攻擊 被害人至明。參酌證人亞倫於偵查中亦明確證稱「被告在攻 擊我時，有說他要殺了我」（偵卷第66頁），足見被告絕非 單純想要教訓傷害被害人亞倫，其於行兇之際，實有縱使亞 倫發生死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，甚 為明確。
5.從而，被告認亞倫與其女友有曖昧關係，對亞倫已心生不滿 ，而有教訓亞倫之動機。復於停車場持水果刀刺中亞倫胸部 後，見亞倫負傷流血逃往交通車，仍尾隨其後上車，持續以 同一把水果刀刀刃刺向亞倫上半身，顯見被告對於其持刀刺 入亞倫要害之刺擊行為，有危及亞倫生命之危險，具有預見 其發生，且其發生不違背其本意之間接故意甚明，是被告辯
稱其不具有殺人之故意云云，均無可採。
㈣綜上所述，被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 被告持刀行兇時，主觀上應可預見其持刀多次刺擊被害人， 有導致被害人亞倫死亡結果之可能，卻在不違背其本意下為 之，故被告主觀上具有殺人之不確定故意至明。從而，被告 殺人未遂犯行，事證明確，應可認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。 被告已著手於殺人行為之實施，惟未發生死亡之結果而未遂 ，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡駁回上訴理由：
原審就被告殺人未遂犯行罪證明確，因而適用刑法第271條 第2項、第1項殺人未遂規定，並審酌被告僅因懷疑被害人亞 倫與其女友有曖昧關係，竟趁亞倫不備，持水果刀行兇，致 亞倫蒙受身心痛苦，其所為顯然無視法治，嚴重危害社會治 安。參以被告犯後猶否認犯行，未見悔意，及其係大學學院 畢業、目前無業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑8年。復說明扣案沾有血跡之水果刀刃1把及其脫落之 刀柄1支，依卷內事證不足認屬被告所有之物；未沾有血跡 之刀刃1把及脫落刀柄1支，亦無從認定屬供被告持以為本案 殺人未遂犯行所用之物，均未為沒收之諭知。其認事用法， 核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞主張 本件屬正當防衛，僅防衛過當，進而否認有殺人故意，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐振玉
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。