臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第413號
107年度上易字第414號
上 訴 人 前臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃詠詩
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年度
易字第九一四號及第九八五號中華民國一０七年三月十四日第一
審判決（起訴案號：前臺灣雲林地方法院檢察署一０六年度偵字
第四二三三號、第四三一二號、第四六三四號、第四三七八號及
第四五０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃詠詩於民國一０四年間，曾因傷害案件，經台灣台北地方 法院以一０四年度易字第八號刑事判決判處有期徒刑五月， 於民國一０五年四月二十八日執行完畢。詎其仍不知悔改， 復意圖為自己不法之所有，先後於下列時地竊取他人財物， 得手後離去，其詳如下：
㈠黃詠詩意圖為自己不法之所有，於民國一０六年七月十六日 下午四時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○○○號早餐店內 ，趁吳捷裕（民國48年生）不注意之際，徒手竊取吳捷裕所 有置放在店內之價值約新台幣（以下同）二百元之飲料共八 瓶，得手後未經結帳即離去。嗣經吳捷裕發覺後報警，當場 扣得上開飲料八瓶，並全數發還吳捷裕。
㈡黃詠詩意圖為自己不法之所有，於民國一０六年七月二十二 日下午六時十二分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號統一 便利商店內，趁店員張鏵云（民國73年生）不注意之際，徒 手竊取張鏵云所管領之價值共約四百三十二元之雞排便當一 個、滿漢大餐泡麵一碗、燒鰻罐頭二盒、康貝特飲料一瓶、 黑松沙士一瓶、愛滋味玉筍汁一瓶及香皂一塊等物，得手後 未經結帳即離去。嗣經張鏵云發覺後報警，經警在雲林縣○ ○鎮○○路○○○號前查獲黃詠詩，並扣得上開物品，而後 將上開物品全數發還張鏵云。
㈢黃詠詩意圖為自己不法之所有，於民國一０六年八月一日晚 十一時三十分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號全家便利 商店內，趁店員吳正港（民國86年生）不注意之際，徒手竊 取吳正港所管領之價值共約八百七十九元之排骨雞湯泡麵三 碗、味味一品原汁真味牛肉麵二碗、同榮牌燒鰻二盒、紅鷹 牌海底雞二罐、多芬清爽水嫩沐浴乳一罐、多芬滋養柔膚沐 浴乳一罐、精選葵瓜子一包、黑松沙士一罐、愛之味珍保玉
筍三罐、蒜味落花生一包、二公升可口可樂一罐及三百毫升 可口可樂六罐等物，得手後未經結帳即離去。嗣經吳正港發 覺後報警，經警當場在該便利商店外查獲黃詠詩，並扣得上 開物品，而後將上開物品全數發還吳正港。
㈣黃詠詩係黃姓宗親之成員，竟意圖為自己不法之所有，趁其 得自由進出設在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號三合院 內之由黃阿楠所管理之黃姓宗親所屬神明廳之機會，於民國 一０六年七月四日下午六時許，進入該神明廳內，徒手竊取 黃阿楠（民國26年生）所管領之價值約二百元之線香一束， 得手後離去。
㈤黃詠詩意圖為自己不法之所有，於民國一０六年七月二十六 日凌晨六時三十分前之同日某時，前往上開神明廳內，徒手 竊取黃阿楠所管領之價值約一百元之香環一盒，得手後離去 。
二、案經雲林縣警察局北港分局移送前台灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人吳捷裕、張鏵云、黃阿楠等人 於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢 察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及 辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況， 足見證人吳捷裕、張鏵云、黃阿楠等人於偵查中以證人之身 分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況， 揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察 官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯訥終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項 亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條
之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０ 四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五 六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。 經查：被告於原審及本院審理時均未以書狀或到庭以言詞對 卷內證據之證據能力表示異議，另辯護人於本院審理時亦未 對卷內證據之證據能力表示異議，自應視為對卷內之證據同 意作為證據，是本院審酌被害人吳捷裕、張鏵云、吳正港、 黃阿楠等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問 之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等 確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法 可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之 一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所 援引之屬於傳聞證據之書面陳述，被告及辯護人亦有上開視 為同意作為證據之情形，是本院審酌上開書面作成之資料， 均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介 入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等 作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。乙、實體方面：
一、被告上開犯罪事實，業據被害人張鏵云、吳捷裕、吳正港、 黃阿楠等人分別於警偵訊中及原審審理時指訴綦詳，此外並 有如附表所示之書證等在卷可稽，另證人黃阿楠於原審審理 時業已證稱「伊負責管理之如事實欄一之㈣㈤所示之神明廳 ，係位於三合院內，該三合院未設大門，神明廳只在晚上關 門，平日不上鎖，且該神明廳與三合院內之其他房間都不相 通，該神明廳為黃姓宗親之神明廳，黃詩詠為黃姓宗親，其 自得自由出入該神明廳」等語綦詳，足見被告本得自由進入 該神明廳，其進入該神明廳內竊取財物之行為，自無侵入住 宅或建築物之加重情形之適用等事實，應堪認定，合先敘明 。是依上所述，被告罪證已明確，其上開犯行洵堪認定。二、核被告所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。起訴 意旨認被告於事實欄一之㈣㈤所載之時間進入神明廳內竊取 他人財物之行為，有侵入住宅之加重情形，因認被告此部分 所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜 罪，依前所述，容有未洽，惟原審公訴檢察官於原審審理時 業已變更被告此部分犯罪事實所應適用之法條為刑法第三百 二十條第一項之竊盜罪，依法自無庸變更檢察官起訴法條， 併予敘明。又被告所犯上開竊盜罪共五罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
三、查被告於民國一０四年間，曾因傷害案件，經台灣台北地方 法院以一０四年度易字第八號刑事判決判處有期徒刑五月，
於民國一０五年四月二十八日執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後 ，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共五罪，均為累 犯，均應依法加重其刑。
四、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第三百二十條第一項 、第四十七條第一項、第五十九條、第六十一條第二款、第 三十八條之二第三項（原審誤載為第二項）、刑法施行法第 一條之一之規定，於審酌：㈠被告戶籍所在地無人居住，經 詢問附近鄰居及○○村村長得知被告有精神上問題，其戶籍 所在地已許久沒人居住使用，且被告父親已過世，母親不知 去向，並無兄弟姊妹，平日不常回戶籍所在地，平時一人獨 自在外當街友，居無定所，交通工具為腳踏車。先前犯案時 ，經警方搜身後發現其身上攜有健保卡，經村長告知被告雖 精神上有問題，但無低收入戶、中低收入戶證明及身心障礙 證明乙節，有雲林縣警察局北港分局中華民國106 年10月5 日雲警港偵字第1060013179號函及檢送之警員許耀文所製作 之職務報告與被告戶籍所在地之房屋照片各一份在卷可稽（ 附於原審106 年度易字第914 號卷第36頁至第39頁）。㈡被 告於民國一０三年間起至民國一０五年間止之期間，曾因精 神疾病，因而多次前往醫院就診乙節，有衛生福利部中央健 康保險署南區業務組中華民國106 年10月20日健保南費二字 第1065017885號函及檢送之被告之健保就醫紀錄明細表一份 在卷可稽（附於原審106 年度易字914 號卷第42頁至第44頁 ）。㈢案發後被告於警偵訊時，或拒絕回答，或答非所問， 有疑似受到精神疾病影響之情形。㈣證人黃阿楠於原審審理 時業已證稱「問：他最近有無在這裡（按指神明廳）睡覺？ 答：一、二十天沒有看到人」、「（問：一、二十天沒有看 到人，他去哪裡？）答：有人說在○○噴水池7-11的店門口 那裡閒晃，有人看到」、「（問：黃詠詩有無親人在○○村 ？）答：沒有。他母親改嫁之後，不知生或死，他父親去世 十幾年了」、「（問：他有無兄弟姊妹？）答：沒有，只有 他一個」、「（問：他的房子呢？）答：房子倒塌，土地、 房子已經賣給台北人了，他自己賣的」、「（問：他等於沒 有地方住？）答：對，他賣掉了」、「（問：根據你的瞭解 ，他有什麼精神上的疾病？）答：沒有，他本來在台北，最 近才回來，回來差不多一年」、「（問：他平常有收入嗎？ ）答：沒有，他又沒有做什麼」、「（問：他三餐怎麼辦？ ）答：就吃一吃，錢不給別人，別人都來說」等語明確，堪 認被告竊取神明廳內之線香、香環等物，應係為換錢吃飯。 ㈤被告在本案中所竊取之物品，其價值均不高，被害人之損
害亦屬有限，另被告行為之可責性亦不高，被告係因疑似精 神疾病復發，沒有能力工作養活自己，因而竊取上開物品， 足見其所犯本件竊盜罪五罪，情節均屬輕微，且顯可憫恕， 經依累犯之規定加重其刑後，即予依刑法第五十九條之規定 減輕其刑，並宣告法定刑罰金刑之最低度刑期，仍有猶嫌過 重之情形等情之後，依刑法第六十一條第二款之規定，就被 告所犯上開竊盜罪五罪，均宣告免刑。並敘明被告所犯上開 事實欄一之㈣㈤所示之犯罪所得價值低微，且對其宣告沒收 、追徵亦有過苛之虞，爰未就該部分犯罪所得宣告沒收或追 徵。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為 人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與第 六十一條第二款之要件及其他一切情狀後而為，而無違法或 違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之 宣告亦稱允當。是檢察官上訴意旨以原審認被告犯罪之動機 係為止飢或身體洗潔，尚乏依據，另被告所犯本件五次竊盜 犯行，累積起來之損害亦相當可觀，而難謂情節輕微，乃原 審竟諭知被告免刑，容有未洽等為由，因而指摘原判決不當 ，非有理由；至於檢察官上訴意旨另以被告雖無力繳納罰金 ，惟刑法本有易服勞役之規定可供經濟困窘之受刑人適用， 原審做為適用刑法第六十一條第二款之規定諭知被告免刑之 理由，自難謂妥適等為由，因而指摘原判決不當，固非無見 ，惟原判決除去此部分諭知被告免刑之理由外，仍應認本件 被告所犯竊盜罪五罪確有「情節輕微，顯可憫恕，認為依刑 法第五十九條之規定減輕其刑仍嫌過重」之情形乙節，已如 前述，足見原判決上開情形並不影響判決之實質結果與本旨 ，應難認係屬於應將原判決撤銷之違法或不當，堪認檢察官 此部分上訴仍難謂有理由。是依上所述，本件檢察官之上訴 為無理由，其上訴應予駁回。
五、又被告所犯如事實欄一之㈠至㈢所示竊盜罪之犯罪所得業已 返還被害人吳捷裕、張鏵云與吳正港等人乙節，有如附表所 示之贓物認領保管單三紙在卷可稽，堪認被告所犯如事實欄 一之㈠至㈢所示竊盜罪之犯罪所得，均已實際合法發還被害 人，依刑法第三十八條之一第五項之規定，自無庸宣告沒收 或追繳，併予敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
本案附錄法條：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
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│編│證 據 名 稱 │
│號│ │
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│１│雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物│
│ │品收據各1份及扣押物品照片2張(附於警724號卷第6頁至第9頁及│
│ │第12頁;受執行人為黃詠詩;扣得飲料8瓶;與事實欄一之㈠之犯行│
│ │有關之書證)。 │
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│２│贓物認領保管單1紙(附於警724號卷第10頁;內容為吳捷裕於民國│
│ │106年7月16日領回失竊之飲料8瓶之書據;與事實欄一之㈠之犯行│
│ │有關之書證)。 │
├─┼────────────────────────────┤
│３│現場照片4張(附於警724號卷第11頁及第13頁;與事實欄一之㈠之│
│ │犯行有關之書證)。 │
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│４│雲林縣警察局北港分局北港派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、│
│ │扣押物品收據各1份及扣押物品照片1張(附於警456號卷第11頁至│
│ │第16頁及第21頁;受執行人為黃詠詩;扣押物品為滿漢大餐 1碗、│
│ │醬烤風味雞排便當1盒、黑松沙士1罐、康貝特 1罐、愛之味珍保│
│ │玉筍1罐、麗仕柔嫩香皂1塊、多芬清爽水嫩沐浴乳 1罐及特選燒│
│ │鰻2盒;與事實欄一之㈡之犯行有關之書證)。 │
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│５│贓物認領保管單1紙(附於警456號卷第17頁,內容為張鏵云於民國│
│ │106年7月22日領回事實欄一之㈡所載之失竊物品之書據)。 │
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│６│現場照片8張(附於警456號卷第22頁至第25頁;與事實欄一之㈡之│
│ │犯行有關之書證)。 │
├─┼────────────────────────────┤
│７│雲林縣警察局北港分局北港派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、│
│ │扣押物品收據各1份及扣押物品照片1張(附於警810號卷第11頁至│
│ │第14頁及第23頁;受執行人為黃詠詩 ;扣押物品為排骨雞湯麵(味│
│ │味A)、原汁珍味牛肉麵(味味)一品5碗、愛之味珍保玉筍3罐、同│
│ │榮燒鰻2盒、精選葵瓜子1包、蒜味落花生1包、紅鷹牌海底雞2盒│
│ │、多芬清爽水嫩沐浴乳1罐、多芬滋養柔膚沐浴乳1罐、可口可樂│
│ │(300ml)6罐、可口可樂(2000ml)1瓶及黑松沙士1罐 ;與事實欄一│
│ │之㈢有關之書證)。 │
├─┼────────────────────────────┤
│８│贓物認領保管單1紙(附於警810號卷第15頁;內容為吳正港於民國│
│ │106年8月2日領回事實欄一之㈢所載之失竊物品之書據)。 │
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│９│現場照片4張(附於警810號卷第21頁至第22頁;事實欄一之㈢犯行│
│ │之現場照片)。 │
├─┼────────────────────────────┤
│10│現場照片3張(附於警760號卷第5頁至第6頁;事實欄一之㈣㈤犯行│
│ │之現場照片)。 │
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