臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第325號
上 訴 人
即 自訴人 鄭沁伶
鄭蕙卿
共 同
自訴代理人 邱銘峯律師
上 訴 人
即 被 告 鄞柏羽
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度自字第
12號，中華民國107 年3 月28日第一審判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之幼貓（混種、貓齡約六十日齡）壹隻沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國104 年6 月間拾獲幼貓（命名「波波」）飼養 後，欲領養另隻幼貓作伴，並因丁○○、丙○○（下稱丁○ ○姊妹）於網路上刊登出養貓齡約60日齡之幼貓訊息，而於 同年9 月27日自丁○○姊妹無償領養名為「羞羞」幼貓（自 訴出養「羞羞」係遭詐欺部分，經判決無罪）。惟其收養「 羞羞」後，因當時學業與夜班工作之生活作息紊亂，致工作 壓力引起適應不良合併情緒問題，一時情緒失控在104 年9 月29日數度將「羞羞」丟擲在地，致「羞羞」摔傷。隨於同 年10月1 日帶「羞羞」至嘉義水上動物醫院就診，再於翌日 （2 日）將「羞羞」交還丁○○姊妹後，因冀望丁○○姊妹 能再同意出養另隻幼貓供其飼養，乙○○明知如據實告知丁 ○○姊妹「羞羞」受傷原因，丁○○姊妹應會追究其責任並 拒絕出養，竟意圖不法之所有，基於虛構「羞羞」受傷原因 ，使丁○○姊妹無正確訊息決定是否再次出養幼貓之詐欺取 財犯意，向丁○○姊妹佯稱「羞羞」係因其疏未將貓籠上鎖 ，而自貓籠爬出後從高處摔落受傷，其有意再領養另隻幼貓 ，必會妥善照顧云云，致使丁○○姊妹陷於錯誤，誤認「羞 羞」確係因乙○○上開詐稱原因而意外受傷，同意再次無償 出養另隻幼貓，乙○○遂於同年10月17日自丁○○姊妹領養 名為「年糕」幼貓。惟乙○○領養後，仍因疏於照護「年糕 」，致使「年糕」於同年11月1 日罹病，呈健康狀況不佳情
形下，於同年11月5 日其帶同「年糕」、「波波」自嘉義返 回屏東，「年糕」於旅途中衰弱而死亡，乙○○因害怕遭丁 ○○姊妹究責，遂於同年11月10日向丁○○姊妹佯稱：「年 糕」因其疏未將窗戶紗窗關好，疑似外出走失云云，丁○○ 姊妹心生懷疑，遂於同年11月12日至乙○○當時位於嘉義住 處拜訪查看，發現乙○○房間牆壁有血跡（該血跡為乙○○ 於同年11月8 日至嘉義市流浪犬收容中心領養之其中1 隻幼 貓，嗣遭乙○○摔擊牆壁而死亡），經質問乙○○，乙○○ 始坦承「年糕」已經死亡。
二、案經丙○○、丁○○提起自訴。
理 由
壹、有罪部分（即詐欺取財幼貓「年糕」部分）：一、證據能力部分：
（一）證人蔡宗欽於另案被告違反動物保護法案件（即臺灣嘉義 地方法院105 年度朴簡字第138 號案件，經判決被告有罪 確定，下稱「另案」），檢察事務官調查時所為之陳述， 無證據能力：
被告主張證人蔡宗欽於另案檢察事務官調查時所為之陳述 ，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項定有明文。證人蔡宗欽於另案檢察事務官 調查時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告 既不同意作為證據，且該證人之陳述並非證明本案犯罪事 實之存否所必要，其於另案檢察事務官調查時所為陳述， 即無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定例外得 認為有證據能力之情形。是應認該證人於另案檢察事務官 調查時所為陳述，不具有證據能力。
（二）除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，自訴 人及其代理人、被告乙○○於本院審理時均同意作為證據 （本院卷第92至105 頁、第245 頁），本院審酌上開證據 並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承拾獲幼貓「波波」飼養後，先後領養如附表 所示之11隻幼貓，且先後向自訴人丁○○姊妹（下稱「自 訴人」）領養幼貓「羞羞」、「年糕」後，該2 隻幼貓分 別受傷、死亡，及「羞羞」受傷的原因是因其在104 年9 月29日數度將「羞羞」用力丟擲在地所致。後其將「羞羞 」送還給自訴人時，因害怕遭自訴人究責，且不願意再出
養其他幼貓，遂向自訴人佯稱：「羞羞」受傷原因是因其 疏未將貓籠上鎖，「羞羞」自貓籠爬出後，從高處摔落受 傷，其有意再領養另隻幼貓，必會妥善照顧等語，以及另 案其違反動物保護法案件，業經判決有罪確定。惟矢口否 認有何詐欺取財犯行。辯稱：拾獲「波波」飼養後，想再 領養另隻幼貓相伴，惟領養之其他幼貓，均與我不合，遂 將那些幼貓均放生，僅有另案所示之幼貓「優咪」、「羞 羞」、「年糕」、「未命名、體毛為淺灰色」等4 隻貓， 因當時忙於學業與夜班工作，生活壓力大，回家後那4 隻 幼貓弄亂住處又咬我，一時情緒失控，才傷害那4 隻幼貓 。當時確實係出於領養照顧「年糕」的意思，才向自訴人 領養，並非出於虐貓之詐欺取財故意而為，且幼貓不屬於 詐欺取財罪之保護範圍。依「領養協議書」約定，雖應妥 善照顧幼貓，縱有違反僅屬民事債務不履行，尚非構成詐 欺取財犯行。又「羞羞」受傷送還自訴人後，我也有支付 新臺幣（下同）6 千元作為「羞羞」的醫藥費，可以證明 當初領養「年糕」沒有詐欺故意等語。
（二）經查：
⒈被告於104 年6 月間拾獲幼貓「波波」飼養後，欲領養另 隻幼貓作伴，並因自訴人於網路上刊登出養貓齡約60日齡 之幼貓訊息，而於同年9 月27日向自訴人無償領養名為「 羞羞」幼貓（自訴被告詐欺取得「羞羞」部分諭知無罪， 詳下述）。
⒉被告收養「羞羞」後，因當時學業與夜班工作之生活作息 紊亂，致工作壓力引起適應不良合併情緒問題，一時情緒 失控在104 年9 月29日數度將「羞羞」丟擲在地，致「羞 羞」摔傷，幾乎喪失正常視力、左側眼白有出血斑、眼神 渙散、重度腦創傷症候群、尾巴未端壞死。「羞羞」目前 近況，其行走時兩前腳扭曲，已無法復原，需自訴人用手 支撐其腹部，方能勉強行走一小段，後肢是完全無力行走 。
⒊被告於同年10月1 日帶「羞羞」至嘉義水上動物醫院就診 ，再於翌日（2 日）將「羞羞」交還自訴人。因害怕遭自 訴人究責，而不願意再出養其他幼貓給被告，遂向自訴人 佯稱：「羞羞」受傷原因係因其疏未將貓籠上鎖，「羞羞 」自貓籠爬出後從高處摔落受傷，其有意再領養另隻幼貓 ，必會妥善照顧等語。自訴人遂同意再次無償出養另隻幼 貓，被告因而於同年10月17日向自訴人領養名為「年糕」 幼貓。
⒋被告領養「年糕」後，因疏於照護「年糕」，致使「年糕
」於同年11月1 日罹病，呈健康狀況不佳情形下，於同年 11月5 日帶同「年糕」、「波波」自嘉義返回屏東，「年 糕」於旅途中衰弱而死亡。被告因害怕遭自訴人究責，遂 於同年11月10日向自訴人佯稱：「年糕」因其疏未將窗戶 紗窗關好，疑似外出走失云云。
⒌自訴人心生懷疑，於同年11月12日至被告當時位於嘉義住 處拜訪查看，發現被告房間牆壁有血跡（該血跡為被告於 同年11月8 日至嘉義市流浪犬收容中心領養之其中1 隻幼 貓，嗣遭被告摔擊牆壁而死亡，經質問被告，被告始坦承 「年糕」已經死亡。
⒍被告因分別向蔡宗欽、自訴人、嘉義市動物收容中心領養 幼貓「優咪」、羞羞」、「年糕」、「未命名、體毛為淺 灰色」等4 隻幼貓，因數度將貓隻丟擲在地致幼貓「優咪 」、「未命名、體毛為淺灰色」2 隻死亡，幼貓「羞羞」 1 隻受前揭傷害，及於幼貓「年糕」罹病時，故意未提供 妥善之照顧，致貓隻遭受疾病傷害而死亡，而違反動物保 護法，經另案臺灣嘉義地方法院105 年度朴簡字第138 號 判決被告有期徒刑4 月、3 月、3 月、4 月，並定執行刑 有期徒刑11月，被告提起上訴即同法院105 年度簡上字第 135 號案件，嗣被告撤回上訴而告確定在案。 ⒎上開事實，業據自訴人二人於另案偵審及本案審理中指述 綦詳，並有證人即獸醫師郭力瑋於原審中之證述、證人即 被告祖母蔡照玉於另案偵查中之證述可憑，且有臺灣嘉義 地方檢察署檢察官105 年度偵字第1816、1817、1828號聲 請簡易判決處刑書、臺灣嘉義地方法院105 年度朴簡字第 138 號刑事簡易判決、自訴人104 年9 月22日臉書PO文、 被告104 年9 月27日簽訂之領養協議書、被告收養幼貓「 羞羞」之力晨動物醫院診斷證明書、被告於嘉義家畜疾病 防治所104 年12月8 日及同年12月11日談話紀錄、自訴人 104 年10月8 日臉書po文訊息（含「年糕」照片）、自訴 人與被告以通訊軟體對話之內容影本（104 年10月14日-1 04年11月12日）、水上動物醫院診療紀錄（波波、羞羞） 、嘉義市政府105 年12月20日府建農字第1051407648號函 暨乙○○向嘉義市動物收容中心領養貓隻切結書7 紙、嘉 義市流浪犬收容中心寵物領養登記流程網頁、嘉義市政府 106 年11月2 日府建農字第1061406330號函暨認養貓隻之 照片資料、水上動物醫院106 年11月08日回函、本案系爭 貓咪2 隻之照片8 張、水上動物醫院106 年12月01日回函 、力晨動物醫院105 年2 月1 日回函、被告領養其他貓隻 照片1 份、於被告租屋處所攝得地上動物血跡照片1 張、
自訴人所提出「羞羞」目前身體及行動力狀況光碟1 片及 本院107 年7 月18日當庭勘驗上開光碟之勘驗筆錄及錄影 畫面之擷圖照片10張附卷可稽，且為被告所自承，自堪信 上開部分事實為真正。
（三）關於被告領養幼貓「年糕」部分，被告雖否認有何詐欺取 財犯行，並以前揭情詞置辯稱，惟查：
⒈依被告向自訴人領養幼貓「羞羞」時，於104 年9 月27日 所簽定之「領養協議書」之內容記載，第一條約定：「領 養方及擔保方保證以人道方式善待領養動物，提供恰當食 物（廚餘、剩菜、雞獸骨未在內）、乾淨飲水（根據領養 動物體重配給等量飲用水）、適當運動空間（不包含每日 戶外便溺），絕不將領養動物關籠或栓綁飼養，保證飼養 環境安全無虞且整潔寬敞。」第四條約定：「試養期兩周 過，若領養方及擔保方與領養寵物仍無法適應，須立即通 知送養人知悉，辦理領養寵物不續養之相關程序，其已支 付費用領養方及擔保方同意放棄索回，並與送養人共同分 擔領養寵物尋覓新領養家庭之責任；領養動物退回中途安 置期間，領養方及擔保方同意全額支付該領養動物包含飲 食、醫療及住宿等一切費用。」第七條約定：「領養方及 擔保方同意送養人及專案志工不定期追蹤訪視，並配合送 養人之飼養指導及飼養要求，每月至少上傳生活互動照兩 次，供送養人確認領養動物實際生活之一切狀況，若領養 方及擔保方有無故失聯之情事，送養人有權持本協議書通 報當地執法單位，將認養動物立即回收，已施打寵物晶片 亦同。」有「領養協議書」在卷可憑（原審卷第25頁）， 以及自訴人於出養「羞羞」前，曾至被告住處參訪是否合 適飼養幼貓等情以觀，顯見自訴人同意無償出養幼貓與認 養人之被告，係著重於認養人本諸愛護照顧幼貓之心意、 能力與態度，若領養方與所領養寵物彼此無法適應，均得 將該寵物送回。又「羞羞」係貓齡約六十日齡之幼貓，有 自訴人之網路出養訊息翻拍畫面在卷可佐（原審卷第30頁 ），而幼貓於出生滿二個月，肌肉雖發育完全，不過仍需 鍛鍊始能準確判斷距離、高度與速度，有貓之生物資料在 卷可查（原審卷第188 至189 頁），惟可認已有相當活動 能力。被告收養「羞羞」後，因當時學業與夜班工作之生 活作息紊亂，致工作壓力引起適應不良合併情緒問題，一 時情緒失控在104 年9 月29日數度將「羞羞」丟擲在地， 致「羞羞」摔傷，幾乎喪失正常視力、左側眼白有出血斑 、眼神渙散、重度腦創傷症候群、尾巴未端壞死等情，被 告顯然有虐待「羞羞」及不當飼養情形甚明，而違反上開
「領養協議書」第一條約定未以人道方式善待領養動物， 且依第六條約定，被告本需立即通知自訴人知悉，不得隱 匿任何情節。被告於104 年10月2 日將「羞羞」交還自訴 人時，因害怕遭自訴人究責，而不願意再出養其他幼貓給 被告，被告乃向自訴人佯稱：「羞羞」受傷原因係因其疏 未將貓籠上鎖，「羞羞」自貓籠爬出後從高處摔落受傷， 其有意再領養另隻幼貓，必會妥善照顧等語。自訴人遂同 意再次無償出養另隻幼貓，被告因而於同年10月17日向自 訴人領養名為「年糕」幼貓。查被告依上開「領養協議書 」第六條約定本負有據實告知自訴人有關「羞羞」遭其不 當飼養及虐待摔傷之原因及情節之契約義務，乃為能再無 償領養取得幼貓「年糕」，進而積極虛構不實之事實，向 自訴人佯稱「羞羞」係因其疏未將貓籠上鎖，「羞羞」自 貓籠爬出後從高處摔落受傷云云，堪認被告確有不法所有 之意圖，及使用欺罔手段，使人陷於錯誤之詐術行為，自 應構成詐欺取財犯行。
⒉被告雖辯稱其向自訴人佯稱：疏未將貓籠上鎖，「羞羞」 自貓籠爬出後從高處摔落受傷等語，是為了避免遭自訴人 責罵，並無不法所有意圖及使用欺罔手段云云。惟查，依 自訴人所提出自訴人與被告間通訊軟體對話之內容如下： 【被告：這次我會做好關籠的】，【自訴人：我知道了… 謝謝你】，【被告：六小福可以在（再）給我一次機會嗎 】，【自訴人：當然可以…只要願意疼惜她們，我們都願 意她們有人疼】，【被告：恩恩對不起讓羞羞發生這樣的 是（事）】，【自訴人：唉…或許這是她給你的生命教育 ，只要你能確實關籠，給她們好好吃，好好睡，好好照顧 ，其實什麼事都不會發生…你也是把波波照顧得很好，對 吧！】（原審卷第31頁），顯見被告積極詐騙自訴人，除 了害怕遭自訴人究責外，係意圖再向自訴人無償領養另一 隻幼貓即「年糕」，蓋被告如據實告知自訴人有關「羞羞 」受傷之原因出於自己的不當虐待，自訴人絕無可能再將 另一隻幼貓交付被告領養照顧。此觀被告於原審亦自承： （問：既然有虐傷第1 隻貓的行為，為何還要求收養第2 隻貓「年糕」？）當時覺得我第2 隻會照顧的比第1 隻好 。（問：是否為彌補心態？）是的。（問：當時你不是工 作壓力很大，為何認為自己第2 隻貓會照顧的比第1 隻貓 好？）那時我很喜歡幼貓，然後就再收養1 隻，我沒有想 那麼多的問題等語（原審卷第98至99頁），被告顯非僅因 單純避免自訴人究責而虛構「羞羞」受傷原因，而意圖再 領養1 隻幼貓，被告前開所辯，自不足採信。被告辯稱其
關於領養「年糕」部分，並無不法所有意圖，亦無施用詐 術行為云云，應無可採。此外，動物於民法屬係動產，自 屬財產權之一種，而為刑法財產犯罪之保護對象，是被告 辯稱幼貓並非財產犯罪之保護對象云云，難認有理。又民 事責任與刑事責任本得併存，被告若未依「領養協議書」 約定，妥善照顧幼貓，固有民事債務不履行，倘其所為另 符合刑法詐欺取財罪之構成要件，仍得另以刑事責任相繩 。被告辯稱其對自訴人僅有民事責任云云，尚非可採。 ⒊至於被告辯稱：「羞羞」受傷送還自訴人後，也有支付6 千元作為「羞羞」的醫藥費，可以證明當初領養「年糕」 沒有詐欺故意云云。查被告自承：當初是把我傷害的貓「 羞羞」帶回去給自訴人，自訴人的朋友傳訊息給我說「羞 羞」的治療費用約1 萬2 千元，希望我付一半，我說可以 ，我就把錢匯到指定的戶頭。這6 千元是「羞羞」的醫療 費。（問：「羞羞」為何需要這1 萬2 千元醫療費？）是 我傷害牠等語（本院卷第90頁）。經查，被告迄未提出支 付該筆6 千元費用之證據為憑，所辯尚難遽信。縱認屬實 ，該筆6 千元既係因被告領養「羞羞」後，故意加以虐待 、不當飼養摔傷，致送醫診療而支出之醫藥費，參諸前揭 「領養協議書」第六條約定：「領養寵物若發生罹病、走 失、非自然死亡等不當飼養之情事，領養方及擔保方需立 即通知送養人知悉，若領養方及擔保方隱匿任何情節未報 ，經送養人查證無誤，送養人有權持本協議書通報當地執 法單位，將領養動物立即回收，已施打寵物晶片亦同，領 養方及擔保方同意承擔一切法律及道德追究責任，並支付 送養人在協尋領養動物或醫療領養動物期間包含火化之一 切費用。」「羞羞」既因被告不當飼養及虐待而受傷，依 上開約定，被告本有支付自訴人醫療「羞羞」期間之一切 費用。則自訴人依上開約定要求被告僅支付一半醫療費用 ，自屬於法有據。此部分費用既屬被告依上開契約約定應 負擔支付者，自無從憑此再據以認定被告領養「年糕」時 有無詐欺取財故意。被告辯稱其有支付自訴人關於「羞羞 」之醫療費6 千元，足以證明無詐欺取財「年糕」之故意 云云，顯無可採。
（四）綜上所述，被告以詐術向自訴人詐得「年糕」之詐欺取財 犯行部分，事證明確，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。（二）被告雖提出其於：①於104 年12月25日至中國醫藥大學申 請精神檢驗之該院105 年2 月19日檢驗檢查報告（原審卷
第42頁），記載被告有顯著憂鬱和焦慮情緒困擾。②同院 105 年3 月8 日診斷證明書（原審卷第43頁），記載被告 經診斷為人格違常。③於104 年12月28日至105 年10月31 日在中山醫學大學附設醫院就醫之證明書（原審卷第44至 52頁）等資料，聲請將被告送請中山醫學大學附設醫院進 行精神鑑定，以鑑定被告於領養本案幼貓時之精神狀態有 無刑法第19條第1 項、第2 項所定之不罰或減輕其刑事由 。經原審囑託中山醫學大學附設醫院對被告進行精神鑑定 ，該醫院函復原審不對被告排定鑑定並檢還相關卷證資料 等情，有原審106 年8 月30日公務電話紀錄，及中山醫學 大學附設醫院106 年9 月6 日中山醫大附醫法務字第1060 007758號函在卷可憑（原審卷第173 頁、第174 頁）。惟 依中山醫學大學附設醫院106 年1 月9 日中山醫大附醫法 務字第1060000253號函及所檢送被告之身心科就診病歷資 料（原審卷第131 至141 頁），評估診斷被告「所罹患之 身心症疾病為工作壓力所引起之適應不良合併情緒問題」 。再依上開①所示之檢驗檢查報告，認為被告有顯著憂鬱 與焦慮情緒困擾，過去傾向以壓抑和淡化方式處理，惟面 對近期升高之工作壓力，無法以過去方式處理，而以原始 之暴力及攻擊方式宣洩（原審卷第42頁）又上開②診斷證 明書亦載以，被告過去並無品行疾患或明顯反社會人格， 為性格較為壓抑或不成熟，可能缺乏以適當方式紓解壓力 （原審卷第43頁）。另參以中山醫學大學附設醫院於被告 另案審理中，於105 年12月21日對被告施以心理衡鑑結果 ，認被告整體身心狀況未符合任何診斷等語（原審卷第24 6 至249 頁），是依上開診斷資料、心理衡鑑、心理治療 報告，尚難認被告有刑法第19條第1 項、第2 項所規定之 不罰或減輕事由存在，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
（一）原判決就被告詐欺領養「年糕」部分，認為事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟按：①科刑輕重固屬原審法院 之職權，然應審酌犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度 等事項後為之。民法與刑法固把動物視為「物」及「權利 客體」，而漠視動物（尤其是脊椎動物）擁有智力及生命 之事實。然在審酌動物之客觀價值時，本諸動物屬於生態 一環，保護及愛護動物，免於遭受人類破壞，亦屬生態環 境保護一部分，人類應與環境共存共榮，始有利於人類未 來發展。以及聯合國教科文化組織在1978年10月15日發表 「世界動物權利宣言」（Universal Declaration of Ani mal Rights）肯認動物具有平等生存權、被尊重之權利、
不被虐待之權利、接受照顧權利等。動物福祉保護已成社 會主流價值，自應本諸動物具有生命權、生存權、接受照 顧權等特質以思維及認定其應有之客觀價值。尤其以犬貓 而言，在我國現今社會，向來認為屬於「寵物」（同伴動 物、伴侶動物），就其飼主或擔任照顧者之人類而言，其 客觀價值自應本諸上開理念審認之。本案被告向自訴人詐 欺取財之幼貓「年糕」1 隻，原為流浪貓而為自訴人所收 養照顧，已屬「寵物」性質，成為自訴人之同伴動物或伴 侶動物，復具有生命權、生存權及接受照顧權等內涵，其 客觀價值顯應高於一般之文書甚多。而刑法第352 條所定 之毀損文書罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下 罰金。就有期徒刑部分，即應量處有期徒刑2 月以上。再 者，被告犯後始終否認犯行，無視「年糕」已在被告占有 期間，因故意未提供妥善照顧致罹病而死亡，自訴人已無 從得見或回復占有，因而遭受巨大痛苦及損失，犯罪所生 危害甚鉅。被告迄今尚未與自訴人達成和解，賠償自訴人 此部分損害，亦顯見被告犯後態度輕率無悔意，原審僅量 處被告有期徒刑3 月，猶嫌輕縱，恐難收矯正之效，即有 未當。②至於被告上訴理由，仍執前詞，否認詐欺取財「 年糕」犯行云云，業經詳為論駁如前，被告此部分上訴理 由，自無可採。至於自訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕， 核有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。（二）撤銷改判部分之量刑及沒收：
⒈量刑：
爰審酌被告明知依其與自訴人間所簽訂「領養協議書」之 約定，有據實告知自訴人「羞羞」已遭其數度丟擲在地之 不當虐待，致受有身體重大傷害，仍為意圖向自訴人不當 詐取1 隻幼貓供己飼養，而虛構事實行使詐術，使自訴人 因而陷於錯誤交付幼貓「年糕」1 隻，所為非無惡性。該 幼貓「年糕」復已遭被告故意未提供妥善照顧致罹病而死 亡，自訴人已無從得見或回復占有，犯罪所生危害甚鉅， 犯後仍飾詞否認犯行，未與自訴人達成損害賠償和解，態 度不佳，難認為有悔意（關於「年糕」部分，自訴人雖向 被告起訴請求民事履行契約等賠償，惟業經原審民事庭認 為自訴人既交付「年糕」予被告，已無所有權，就「年糕 」部分復未與被告簽訂「領養協議書」，而以106 年度南 簡字第1170號駁回自訴人關於「年糕」部分之賠償請求權 在案，有上開民事判決在卷可參- 原審卷第273 至275 頁 ）。並考量被告之智識程度為大學肆業，目前打零工，每 月收入約1 萬餘元，與祖父母同住之家庭、經濟、生活狀
況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
⒉沒收：
⑴按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，刑法第2 條第2 項定有明文。刑法關於沒收規定，先後 於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公佈，並均定於 105 年7 月1 日施行，修正後之沒收規定，取消修正前之 從刑性質，改為對犯罪事實之獨立法律效果，刑法施行法 第10條之3 第2 項亦配合修正為「105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」是本案關於沒收部分，應適用裁判時之法律即修正 後關於沒收之規定，核先敘明。
⑵被告以詐欺手段，向自訴人詐得幼貓「年糕」1 隻（混種 、貓齡約60日齡），「年糕」自屬於被告之犯罪所得，並 未扣案，且未經被告返還自訴人，爰依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（即詐欺取財幼貓「羞羞」部分）：一、自訴意旨另以：被告在104 年9 月27日向自訴人收養「羞羞 」前一個月內已收養5 隻幼貓，依郭力瑋醫師證詞，被告應 在104 年9 月21日已摔死「優咪」。被告所辯向自訴人收養 「羞羞」，目的在與其飼養的「波波」作伴云云，絕無成立 可能。被告辯稱收養後，因相處不洽，將其他幼貓放生云云 ，亦令人質疑。被告絕無飼養幼貓之意思，是基於虐殺目的 ，向自訴人謊稱係愛貓人士，欲收養幼貓飼養，致使自訴人 陷於錯誤，而於104 年9 月27日將「羞羞」出養予被告，被 告隨即虐待「羞羞」，致使「羞羞」受有嚴重傷害，因認被 告就領養「羞羞」部分，亦另涉犯刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決。
三、自訴意旨認被告就領養幼貓「羞羞」部分，亦構成上開詐欺 取財罪嫌，無非係以：⑴自訴人之指訴；⑵被告之供述；⑶ 臺灣嘉義地方檢察署檢察官105 年度偵字第1816、1817、18 28號聲請簡易判決處刑書；⑷臺灣嘉義地方法院105 年度朴 簡字第138 號刑事簡易判決；⑸被告乙○○104 年09月27日 簽訂之領養協議書；⑹被告收養幼貓「羞羞」之力晨動物醫 院診斷證明書；⑺被告於嘉義家畜疾病防治所104 年12月8 日及同年12月11日談話紀錄；⑻被告於104 年9 月22日至9 月23日與證人甲○○以LINE通訊軟體對話之內容紀錄；⑼被 告收養其他貓隻照片1 份、於被告租屋處所攝得地上動物血 跡照片1 張等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺取財幼貓「羞羞」犯行，辯稱： 當時確實想要領養1 隻幼貓與「波波」作伴，無詐騙故意等 語。經查：
（一）自訴人於104 年9 月22日網路上刊登出養貓齡約60日齡之 幼貓訊息，被告於同年9 月27日向自訴人無償領養名為「 羞羞」幼貓。被告收養「羞羞」後，因當時學業與夜班工 作之生活作息紊亂，致工作壓力引起適應不良合併情緒問 題，一時情緒失控在104 年9 月29日數度將「羞羞」丟擲 在地，致「羞羞」摔傷，幾乎喪失正常視力、左側眼白有 出血斑、眼神渙散、重度腦創傷症候群、尾巴未端壞死。 被告於同年10月1 日帶「羞羞」至嘉義水上動物醫院就診 ，再於翌日（2 日）將「羞羞」交還自訴人，以及被告另 案因違反動物保護法案件，經判決有罪確定等情，有前開 ⑴至⑹、⑼所示證據可稽，且為自訴人、被告所不爭執， 自堪認此部分事實為真正。
（二）自訴人雖指訴被告於另案違反動物保護犯行案發後，接受 嘉義縣家畜疾病防治所訪查時，坦承殺害全數領養幼貓等 語。惟查，被告係於104 年12月8 日、同月11日先後接受 該所訪談（下稱8 日訪談、11日訪談），各次訪談事由及 內容略以：
⒈8 日訪談，係嘉義市動物守護協會理事長吳育才於同年月 6 日通報查詢被告於同年11月8 日、9 日、21日各次自收 容中心領養之幼貓下落。被告稱：8 日所領養之2 隻幼貓 ，1 隻與其玩耍時遭其打傷，無錢將幼貓送醫，該幼貓因 而死亡，另1 隻則由其放生。9 日及21日各領養之1 隻幼 貓，均遭其放生。其會頻繁自收容中心領養幼貓，係因其 於同年6 月拾獲流浪幼貓（「波波」）後開始養貓，當時 為學生，在加油站打工賺取生活費用，生活壓力大，想多 養幾隻幼貓作伴。但領養之幼貓會抓咬其讓其不舒服、或
讓其感覺幼貓並不喜歡自己，遂將不喜歡之幼貓放生後再 自收容中心領養新幼貓。其與「波波」相處不錯，且「波 波」健康狀態良好，其不知道為何自收容中心領養之幼貓 均較兇，有該次談話紀錄在卷可查（原審卷第27至28頁） 。
⒉11日訪談，係該所接獲自訴人投訴後，向被告詢問「羞羞 」、「年糕」飼養情形及去向。被告稱其當時工作壓力大 ，心情常常低落，於領養「羞羞」後，因「羞羞」咬自己 ，一時情緒失控遂將「羞羞」丟開，造成「羞羞」頭部落 地受傷。其將「羞羞」交還自訴人後，自訴人再出養「年 糕」，但飼養不久後，「年糕」好像生病，自訴人提出之 其傳送予自訴人之「年糕」於同年11月1 日、5 日之照片 ，1 日照片當時「年糕」健康狀況已經不好，而5 日之照 片，係其將「波波」、「年糕」以提籠自嘉義帶回屏東返 鄉後在屏東之照片，當時「波波」將「年糕」壓在下面， 於隔日（6 日）上午即發現「年糕」已經死亡。其拾得「 波波」後，自收容中心及自訴人等人先後領養共13隻幼貓 （按附表所載共計12隻幼貓，被告於訪談紀錄中自承陸續 至嘉義市和臺南處共領養13隻幼貓），係想要替「波波」 找伴，但領養的幼貓似乎均與其不親近，有時也會咬自己 ，故將自收容中心領養飼養不合之幼貓放生，其中1 隻是 遭其弄傷後因沒錢送醫就診而死亡。自訴人於同年11月12 日至其住處於陽台門旁及地板之血跡，係於同月8 日自收 容中心領養之2 隻幼貓中，其中1 隻遭其摔傷之幼貓血跡 。另其於8 日訪談當日，並未曾說其領養之13隻幼貓均遭 其打死或摔死，其領養的貓，僅有嘉義另案所示之4 隻幼 貓遭其打傷或死亡，其餘均係因飼養不合而遭其放生，有 該次談話紀錄在卷可查（原審卷第28至29頁）。 ⒊綜上，自難以上開訪談之談話記錄，遽認被告確有自訴人 指訴之被告已將所領養幼貓全數虐殺之行為。
（三）附表所示，係按時間之經過，紀錄自104年6月間起被告所 飼養及領養共計12隻「幼貓」之照顧、就診、最後下落等 情形。上開12隻幼貓，除被告分別向蔡宗欽、自訴人、嘉 義市動物收容中心領養幼貓「優咪」、「羞羞」、「年糕 」、「未命名、體毛為淺灰色」等4 隻幼貓，因數度將貓 隻丟擲在地致幼貓「優咪」、「未命名、體毛為淺灰色」 2 隻死亡，幼貓「羞羞」1 隻受前揭傷害，及於幼貓「年 糕」罹病時，故意未提供妥善之照顧，致貓隻遭受疾病傷 害而死亡，而違反動物保護法，經另案判決有罪確定在案 。其餘幼貓並無確切證據足以證明遭被告不當飼養或虐殺
，其中「波波」部分，被告亦確實於拾獲「波波」後，飼 養「波波」迄今，多次帶同「波波」至水上動物醫院就診 ，有水上動物醫院診療紀錄、106 年11月8 日回函、106 年12月1 日回函在卷可考（原審卷第53至55頁、第208 至 210 頁、第244 至245 頁），且被告於「羞羞」遭其摔傷 後，於104 年10月1 日亦有帶同「羞羞」至水上動物醫院 就診，有水上動物醫院106 年11月8 日回函在卷可憑（原 審卷第208 至210 頁）。是被告辯稱：其確係欲領養幼貓 ，與自己及「波波」作伴，尚非不能採信。自訴意旨主張 被告絕無飼養幼貓之意思，是基於虐殺目的，向自訴人謊 稱係愛貓人士，欲收養幼貓飼養，致使自訴人陷於錯誤， 而於104 年9 月27日將「羞羞」出養予被告云云，尚難遽 採。
（四）自訴人復主張：被告於104 年9 月22日見自訴人刊登領養 幼貓之訊息後，即與自訴人友人甲○○以通訊軟體聯絡表 示要求收養1 隻幼貓，強調要飼養至貓咪過世，「保證愛 貓咪」，且欺騙自訴人稱從未曾收養幼貓，及於104 年9 月7 日收養蔡宗欽之「優咪」已遭其虐殺之事實，被告惡 意隱瞞上開事實，致自訴人誤信被告為愛貓人士而出養「 羞羞」，被告自有詐欺取財犯意等語。查證人甲○○於本