臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上易字第17號
上 訴 人 水葉營造有限公司
法定代理人 翁俊昇
被上訴人 彰化縣溪湖鎮公所
法定代理人 楊福建
訴訟代理人 郭沛諭律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國107年1月31日臺
灣彰化地方法院105年度建字第33號第一審判決提起上訴，本院
於民國107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件 上訴人起訴主張被上訴人任意扣減應給付之工程尾款新臺幣 （下同）1,222,112元，於原審聲明被上訴人應給付上訴人 1,134,717元及法定遲延利息；嗣於本院審理期間，除原審 之請求外，追加聲明被上訴人應給付上訴人68,088元及法定 遲延利息，依首引規定，其訴之追加毋需對造同意即可為之 ，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國（下同）102年12月23日（起訴狀誤載為102年 11月20日）承攬被上訴人之「溪湖鎮立托兒所新建工程」（ 下稱系爭工程），並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約 定承攬金額為35,726,000元；嗣於104年4月21日簽訂第一次 變更設計議定書，變更後承攬金額改為36,098,000元。系爭 工程於104年6月23日經上訴人申報竣工，被上訴人於104年7 月30日派員及請求臺灣省結構工程技師公會協同驗收，於同 年9月22日完成驗收程序，於105年4月22日核發工程結算驗 收證明書予上訴人。系爭工程屬總價承攬，上訴人既已依契 約約定完工，被上訴人即應依契約約定給付工程款，詎料被 上訴人卻以臺灣省結構工程技師公會之數量計算報告推搪， 向上訴人強行扣款1,222,112元。按系爭契約第4條第1項第1 款雖有：「…1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增 減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增 減契約價金。」之約定，然本件被上訴人未曾以契約變更系
爭工程契約之價金，自不符合該約定之要件，而無適用該約 定之餘地，不得要求減少契約價金。被上訴人對上訴人之扣 款內容，除「綜合營造保險費19,307元」外之其餘扣款1,20 2,805元均無理由等情，爰依承攬契約之法律關係及系爭契 約之約定，請求被上訴人給付該工程款及法定遲延利息。 ㈡就對造抗辯之陳述：
⑴被上訴人於工程竣工後，將所有工項數量重新計算，並以此 為依據扣款，如此與「實做實算」契約有何不同，總價承攬 之精神已蕩然無存。關於系爭契約第4條第1項第1款所謂「 契約所定數量」，對照系爭契約第3條及第5條第4、5項之約 定內容，應解為按所有契約文件，包括設計圖說、及施工說 明書所載之圖示、尺寸、規格、數量等，至於詳細價目表及 工程標單所載之數量僅係估計之數量，是以上訴人依照設計 圖說、及施工說明書所載之圖示、尺寸、規格、數量施作結 果，導致實際施工之工項數量短少於工程標單，被上訴人不 能向上訴人主張扣款。
⑵系爭契約第5條第1至5項所約定的是辦理契約變更的條件及 時機，第4條第1項所約定的是辦理契約變更時如何計算。兩 造曾於104年4月21日合意簽訂第一次變更設計議定書，由辦 理變更設計之時程可知，被上訴人非但未同意上訴人申請鋼 筋不足追加之議，亦未在辦理變更設計過程中就系爭工程詳 細價目表數量有何增減或溢領之主張，顯見被上訴人在足夠 履約過程之時間中，無視系爭契約上開約定，而惡意在竣工 驗收後違約肆意扣款。
⑶上訴人上開主張，有最高法院103年台上字第756號判決、91 年台上字第812號判例、105年度台上字第892號判決、105年 度台上字第2199號判決、105年台上字第1829號判決、103年 度台上字第2242號判決等件意旨可參，請予參酌。二、被上訴人則以：
㈠本件係因上訴人於施作系爭工程期間先後以103年10月20日 函、104年3月10日函主張系爭工程之鋼筋工項有設計施作數 量較實際施作數量不足情形而欲申請追加價金，基於契約之 公平合理性，被上訴人遂以104年7月22日函通知上訴人及監 造單位，將委請第三公正單位即臺灣省結構工程技師公會於 辦理系爭工程驗收時協助被上訴人會同上訴人、監造單位， 依據契約、圖說或貨樣核對竣工項目及數量，以核實確認上 訴人竣工項目及數量是否與契約約定數量相符。嗣臺灣省結 構工程技師公會於104年8月6日提出鑑定報告書（下稱系爭 鑑定報告書）之附件六資料，提出系爭工程之結算數量與結 算金額，由附件六資料可知，上訴人就系爭工程各工項分別
有實際施作數量較契約之約定數量增減達5%以上之情事，被 上訴人自應依系爭契約第4條第1項第1款、第6條第10項規定 ，於應付最後一期工程款之價金中扣抵之。依附表一所示， 被上訴人就增加逾5%以上之工項共追加869,963元；就減少 逾5%以上之工項則共扣減1,947,749元，兩者相互加減價計 算後，須扣減之直接工程款為1,077,786元；其他扣款金額 ，包括：勞工安全衛生管理費6,467元、品質管制作業及材 料試驗費6,467元、包商利潤管理費53,889元、綜合營造保 險費19,307元、營業稅58,196元，以上合計扣款1,222,112 元。
㈡系爭契約第4條第1項之規定，係依據政府採購法子法「採購 契約要項」第32點所為之規範；另行政院公共工程委員會所 提供之「工程採購契約範本」第3條以下，亦有相同之規範 內容。因公共工程屬繼續性契約，為公平分配契約當事人間 之風險及不可預見之損失，當事人於締約時先為風險評估， 約定於超出一定範圍情形下得調整契約給付內容。本案係於 系爭工程全部完工後，經臺灣省結構工程技師公會鑑定完成 結算時，被上訴人始發現有部分工程項目實作數量較契約所 定數量增減達5%之情形，被上訴人於知悉後向上訴人表示要 求說明，嗣後並減少價金，卻即遭上訴人拒絕，並以未經上 訴人同意變更價金為由，提起本件訴訟。系爭條款如採上訴 人之解釋方式，認須先經兩造合意變更契約為前提方可適用 ，則只要上訴人單方面拒絕即不得調整價金，除喪失系爭條 款控制風險之目的外，並因被上訴人知悉有施作數量與契約 數量不符時係於工作完成之後，則對於被上訴人而言，幾乎 喪失與承攬人磋商變更契約之時間與機會，對被上訴人顯失 公平，亦不符合系爭條款約定之目的。甚者，上訴人明知被 上訴人本身並無能力自行確認工程是否竣工，須仰賴上訴人 配合及其他機關協助方得確定是否竣工及是否有數量增減之 情形，在兩造資訊不對等之情形下，上訴人僅告知有實作數 量逾5%部分，卻隱瞞低於5%部分，顯然違反誠信原則，並造 成系爭條款全以對上訴人有利與否而決定是否適用，故上訴 人所主張之解釋方式，在本案中違反誠信原則，僅對上訴人 一方有利，對被上訴人顯失公平，非當事人立約當時之真意 。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於 本院為訴之追加，上訴及追加聲明為：⑴原判決廢棄。⑵上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,134,717元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶ 追加之訴部分：被上訴人應給付上訴人68,088元，及自上訴
補充說明狀㈠送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於102年12月23日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴 人之系爭工程，工程總價為35,726,000元；嗣於104年4月21 日簽訂第一次變更工程合約書，經變更後契約總價為36,098 ,000元。
⑵系爭工程於104年6月23日經上訴人申報竣工，被上訴人嗣於 104年7月30日派員及請求臺灣省結構工程技師公會協同驗收 ，並於同年9月22日完成驗收程序，於105年4月22日核發工 程結算驗收證明書予上訴人，記載結算總價34,860,501元。 ⑶系爭契約第4條第1項第1款約定：「契約價金之給付，得為 下列方式（由甲方擇一於招標時載明）：一、發包工程費： 依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有 增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐 、利潤或管理費等另列一式計算者，應依結算總價與原契約 價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者 ，不在此限。㈠採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之 個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5% 之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者 ，契約價金不予增減。」等內容。
⑷系爭工程有臺灣省結構工程技師公會整理之系爭結算表所列 之實作數量增減內容（見原審卷㈠第108頁）。 ⑸上訴人同意被上訴人就系爭工程得扣減逾期違約金36,098元 、其他違約金32,000元、保險費19,307元，共計87,405元。 ⑹系爭工程如符合系爭條款之約定，被上訴人得扣減之價金共 計為1,222,211元【包含對①被上訴人所提系爭計算表所列 之項目（系爭工程水電工程部分）、項目增減、鑑定金額不 爭執（見原審卷㈠第108頁）；對②被上訴人工程結算金額 計算表之項目、計算比例、金額不爭執（見原審卷㈠第109 頁）。】
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人得否依系爭契約第4條第1項第1款約定，扣取減少 施作數量超過系爭契約5%以上之價金？
⑵上訴人依承攬報酬請求權請求被上訴人返還上開扣款之工程 款1,202,805元，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張；兩造於102年12月23日簽訂系爭契約，由上訴 人承攬被上訴人之系爭工程，工程總價為35,726,000元；嗣 於104年4月21日簽訂第一次變更工程合約書，經變更後契約 總價為36,098,000元；系爭工程於104年6月23日經上訴人申 報竣工，被上訴人嗣於104年7月30日派員及請求臺灣省結構 工程技師公會協同驗收，並於同年9月22日完成驗收程序， 於105年4月22日核發工程結算驗收證明書予上訴人，記載結 算總價34,860,501元等情，業為兩造所不爭，應堪採信。 ㈡被上訴人依系爭契約第4條第1項第1款約定，扣取減少施作 數量超過系爭契約5%以上之價金共計為1,222,112元，為有 理由：
⑴依系爭契約第4條第1項第1款約定：「契約價金之給付，得 為下列方式（由甲方擇一於招標時載明）：一、發包工程費 ：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量 有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅 捐、利潤或管理費等另列一式計算者，應依結算總價與原契 約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件 者，不在此限。㈠採契約價金總額結算給付之部分：1.工程 之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾 5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5% 者，契約價金不予增減。」等內容（見原審卷一第15頁）， 本院認：本件系爭工程採「總價承攬」，依前揭約定系爭工 程之價金給付內容為：①因系爭工程採「總價承攬」，原則 上「依契約價金總額結算」；②例外有「契約變更」時，才 另就契約變更部分，進行加減價結算；③於總價結算時，若 個別項目實作數量較契約所約定數量增減達5%以上時，其逾 5%部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者 ，以契約價金不予增減。
⑵上訴人雖主張必須有「契約變更」才能適用前揭③所示之增 減逾5%部分之價金云云。惟查：前揭所稱「依原契約單價以 契約變更增減契約價金」，應屬「依原契約約定單價，依原 契約變更增減契約價金」之意，並非必須系爭工程有「契約 變更」才能進行契約價金之調整。亦即，前揭②屬於系爭工 程有辦理變更設計之契約價金之追加減，前揭③屬於無變更 設計下，因原契約估算施作數量與承攬人實際施作數量差距 超過5%，對兩造原來「總價承攬」之約定顯有不公平之處， 故就施作數量增減超過5%進行總價承攬之契約價金調整。上 開價金計算方式，乃屬總價承攬工程之慣例及常識，上訴人 誤解前揭契約約定內容，將前揭②與③價金調整方式混淆， 始生本件訴訟。
⑶另上訴人所主張系爭契約第5條第1項至第5項屬於辦理契約 變更之條件及時機，系爭契約第4條第1項為辦理契約變更如 何計算價金云云，惟查：系爭契約第5條第4項所約定「契約 所附供乙方（即上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為 估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所需供應 或施作之實際數量」，同條第5項約定「採契約價金總結算 者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由乙方施作 或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或 施作，不得據以請求加價。如經甲方確認漏列且未於其他項 目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」（見原審卷一 第82頁），前揭約定乃屬約定系爭統包工程之承攬工程範圍 約定，於該統包承攬範圍若發生有漏列計價，則應增加給付 價金，若無漏列計價，但契約數量與實際施作數量增減超過 5%情形，則適用有前揭③價金調整，故上訴人引用前揭約定 而主張必須「契約變更」才能進行施作數量增減逾5%部分之 價金調整，顯屬誤會。
⑷本件上訴人就上開契約內容顯有誤解，故上訴人於施工期間 ，發現鋼筋施作數量顯與契約數量不符，於103年10月20日 、104年3月10日先後發函請求被上訴人追加價金，而被上訴 人於104年3月16日函覆上訴人及建築師檢送相關圖說詳列計 算式交由第三方審查，如確有契約數量估算不足，將依相關 規定辦理（見原審卷一第134至136頁），嗣上訴人於104年6 月23日申報竣工，被上訴人於104年7月30日派員及請求臺灣 省結構工程技師公會協同驗收，並於同年9月22日完成驗收 程序，於105年4月22日核發工程結算驗收證明書予上訴人， 記載結算總價34,860,501元等情，亦為兩造所不爭，且上訴 人就該鑑定報告內容關於契約數量與實際施作數量增減逾5% 部分之價金計算（見原審卷一第108至109頁），亦不爭執。 本院審酌該鑑定就上訴人原爭執契約估算鋼筋數量不足部分 ，已確實估算而就增加逾5%部分准予上訴人增加工程款分別 為87,945元、420,734元，惟契約估算鋼筋數量不足而增加 後，勢必導致混凝土澆置空間減少，故契約估算混凝土澆置 數量顯然過高，故就實際施作數量減少逾5%部分減少價金 505,926元、100,059元，顯見該鑑定報告確實依系爭契約前 揭價金調整約定而鑑定，被上訴人主張經鑑定後，上訴人實 際施作施數與契約估算數量增減逾5%部分調整價金後，應扣 取1,222,112元工程款等情，即有理由。上訴人就前揭金額 計算並不爭執，僅係就前揭契約約定內容有所誤解而主張被 上訴人不得扣取云云，依本院前述，其主張自無理由。 ㈢上訴人雖另舉最高法院相關判決見解，然前揭判決爭執內容
與本件不同，自無適用之餘地，上訴人就前揭判決內容之瞭 解，顯有誤會，附此敘明。
㈣綜上所述，本件被上訴人依系爭契約第4條第1項，得主張扣 減上訴人實際施作數量與系爭契約估算數量增減逾5%部分之 工程款1,222,112元為有理由，上訴人主張被上訴人不得扣 款，於原審請求被上訴人返還扣款1,134,717元及法定遲延 利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加 請求被上訴人返還扣款68,088元及法定遲延利息部分，同理 ，亦無理由，應併予駁回。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
工程法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
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