臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第120號
上 訴 人 陳啟明
訴訟代理人 謝勝隆律師
複代理人 董佳政律師
被上訴人 陳志誠
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國
107年1月11日臺灣臺中地方法院106年度訴字第456號第一審判決
提起上訴，本院於107年8月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：祭祀公業陳○福（下稱系爭祭祀公業）乃由伊 先祖陳混（即來臺四世）之七子（即來臺五世）共同設立， 並以陳混為享祀人，而坐落臺中市○○區○○段000地號土 地（下稱000地號土地）及同段000地號土地（下稱000地號 土地）均為系爭祭祀公業所有祀產，其中000地號土地於日 治時期初始即以相當於每房應有房份7分之1比例登記為各房 代表陳○能、陳○源、陳○城、陳○、陳○生、陳○及陳○ 巽等人分別共有，眾人復以「公業管理山林契約書」（下稱 系爭契約書）為共同管理祀產之依據，000地號土地承租人 即訴外人陳○○（係前述大房代表陳○能所傳）嗣因遺失其 持有之系爭契約書，並曾於73年間簽立切結書（下稱系爭切 結書），向其餘各房代表確認共同管理乙事；另000地號土 地於日治初期（即明治39年起）即登記於系爭祭祀公業名下 ，並載明為「數人管理」，即以享祀人當時之七房子孫代表 陳接生、陳○源、陳○、陳○池、陳○、陳○及陳○巽等7 人為管理人，嗣000地號土地於大正元年間為保存登記時， 雖僅登載陳○能（即陳接生次子）、陳○源、陳○巽等3人 為管理人，惟相關土地台帳及連名簿之記載，並未載明上開 7名管理人變更為3名之原因，難認原管理人陳○、陳○池、 陳○、陳○等四房子孫原有派下身分已不復存在，況派下權 除為財產權外，尚兼具身分權之性質，前述未繼續派代表充 任管理人之四房子孫並無全部出養或未養育（陳氏）男丁之 情事，自難逕認彼等已無系爭祭祀公業派下之權利。伊與訴 外人即伊胞妹陳○岑、陳○秀等3人於98年間繼受伊父親陳 定輝（係訴外人即陳混四子陳○所傳，輩份為來臺八世）之 派下權利，乃開始查找系爭祭祀公業之相關權利事證，復與 其他宗親多次商議後，遂興申辦系爭祭祀公業之念，並向臺
中市龍井區公所（下稱龍井區公所）提出以上述七房同為派 下之申請案並請准予核發派下全員證明，然因被上訴人亦提 出以「僅陳○能、陳○源、陳○巽等3人所傳下之子孫為派 下員」為旨之同類申請案，龍井區公所遂諭知雙方就申請內 容互有出入之兩案進行私下協調，惟屢經協調均無共識，被 上訴人猶以000地號土地於日治時期土地謄本所列管理人最 後僅載陳○能、陳○源及陳○巽等3人為管理人，其餘大房 之派下權利已移轉予該三大房等臆測之詞為由，主張伊無派 下員身分。因被上訴人否認伊為系爭祭祀公業之派下員，將 致伊私法上地位有受侵害之危險，為此提起確認派下權存在 之訴等情。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被上訴人則以：系爭祭祀公業與祭祀公業陳混乃不同之祭祀 公業，系爭祭祀公業乃陳五常之五常公派下世系表（下稱系 爭世系表）中第六、七世子孫即陳○能、陳○源、陳○巽所 設立，而祭祀公業陳混之享祀人陳混乃系爭世系表第四世子 孫，二者享祀人、設立人顯不相同。又系爭祭祀公業名稱所 載「陳○福」，並無列名在陳氏族譜中，其人輩份為伊家族 來臺幾世，是否為伊陳氏先祖，均無可考，僅有系爭祭祀公 業所有之000地號土地載明大正元年（即民國元年）管理人 為陳○能、陳○源、陳○巽等3人之事實足稽，而於該3人尚 未歸管000地號土地前雖由7人所共管，然7人共管000地號土 地時，該土地所有權人是否為系爭祭祀公業並無明載，上訴 人自無從妄論系爭祭祀公業係由陳混七子所共同設立並以陳 混為享祀人等情。且上訴人之直系先祖，從未有一世登記為 000地號土地之管理人（原管理人之一陳○池乃上訴人來臺 七世先祖陳○之堂兄弟），其自與系爭祭祀公業派下身分毫 無關連，上訴人並曾自承其所提陳混資料與系爭祭祀公業無 關，甚於原審陳報之系統表內附記「拋棄財產權」等字。另 000地號土地乃訴外人陳○能、陳○城、陳○巽、陳○、陳 ○源、陳○生、陳○專、陳○宗、陳○澤等9人之共有財產 ，並非系爭祭祀公業之財產，伊已於105年1月29日就000地 號土地應有部分辦妥所有權移轉登記，足認系爭祭祀公業派 下並無共同管理000地號土地之事實，伊並否認上訴人所提 系爭契約書、切結書之真正。從而，上訴人所舉證據均未能 證明其就系爭祭祀公業之派下權存在，其所提確認之訴自無 理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。貳、本院得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。查兩造就上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，亦 即上訴人對系爭祭祀公業有無派下權存在之事實，甚有爭執 ，堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能 以確認判決將之除去，則上訴人起訴請求確認其對系爭祭祀 公業之派下權存在，即有確認利益，合先說明。二、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨 參照）。又臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總 稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之 族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於 家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何 者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下 （參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁）， 該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人， 故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為 享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第 902號、85年度台上字第1495號判決意旨參照）。再按臺灣 祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管 理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，亦 不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限（最高法院87 年度台上字第2343號判決意旨參照）。經查： ㈠系爭祭祀公業係於祭祀公業條例制定、施行之前已存在，而 未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法 之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業；系爭祭祀公 業並無訂有原始規約，現亦無正式運作而留有相關派下資料 可循；上訴人於105年9月間以系爭祭祀公業為七大房設立人 （即陳混之七子）所設立，並據以編製派下系統表及派下現 員名冊，向龍井區公所提出派下全員證明書申請案；被上訴 人於105年10月間另以系爭祭祀公業為三大房設立人（即陳 ○能、陳○源、陳○巽等3人）所設立，並據以編製派下系 統表及派下現員名冊，向龍井區公所提出派下全員證明書申 請案；龍井區公所諭知兩造就前開申請內容互有出入之兩案
進行私下協調，惟屢經協調均無共識等情，業據上訴人提出 系爭祭祀公業派下全員證明書申請書暨相關派下員系統表及 派下現員名冊為證（見原審卷第73至81頁），並有被上訴人 同類申請案之申請書暨相關派下員系統表及派下現員名冊等 資料在卷可佐（見原審卷第12至66頁），復為兩造所不爭執 ，堪予認定。是以，系爭祭祀公業之設立方式乃至設立人及 其派下究何即有未明，上訴人既主張其就系爭祭祀公業有派 下權存在，揆諸上開說明，自應由上訴人先就其為系爭祭祀 公業設立人之後代，而有派下權存在之事實，舉證證明之。 ㈡上訴人雖主張系爭祭祀公業與祭祀公業陳混之享祀人同為陳 混，乃陳鞍長孫陳就之長子，其輩份乃系爭世系表中之來台 四世，系爭祭祀公業應係於明治38年（即民前7年）前即已 存在，且為陳混所傳七大房子孫於道光年間所設立，並提出 系爭世系表、祭祀公業陳混於72年間之申報資料，及000地 號土地台帳、連名簿、土地光復後繳驗憑證資料、土地登記 簿、土地謄本及親系世代生卒情形暨戶籍謄本等件為證（見 原法院沙補字卷第14至31頁，本院卷㈠第18頁反面），然為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。而觀諸上訴人所提出 祭祀公業陳混於72年間向改制前龍井鄉公所申報之資料，其 所附祭祀公業陳混派下系統表及派下全員名冊，其最上方之 第一代派下員係列載「（陳）就」，「（陳）混」與其同輩 共五大房列載為第二代之派下員，「（陳）混」之下亦僅載 有五大房派下員，而「（陳）混」與其同輩共五大房之後代 現存子孫均列載為祭祀公業陳混之派下員（見原審卷第261 至264頁、本院卷㈠第220至226頁），此與上訴人前開所主 張之享祀人及世系表已有不合，自難以之證明系爭祭祀公業 亦為陳混子孫為祭祀共同祖先陳混之目的而設立。又依前開 000地號土地登記相關資料，固能證明000地號土地自日治初 期（即明治39年起）即登記於系爭祭祀公業名下，並載明為 「數人管理」，屬於系爭祭祀公業之祀產，其管理人原為陳 接生、陳○源、陳○、陳○池、陳○、陳○巽及陳○等7人 ，嗣於大正元年（即民國元年）10月28日變更為陳○能、陳 ○源、陳○巽等3人；而36年6月1日為土地總登記時仍依上 開資料為登記等情（見原法院沙補字卷第14至19頁）。惟上 訴人自承上開000地號土地登記資料原所列載之7名管理人中 ，無一為其直系先祖，有上訴人所提其單系繼承系統表在卷 可稽（見本院卷㈠第20頁），且依上開說明，祭祀公業設立 之各別情形均有不同，管理人並非當然即係祭祀公業之設立 人，且祭祀公業之享祀人，亦不以設立人之前一代祖先或較 近代之祖先為限，自難單以祭祀公業祀產登記時間或管理人
之記載，推斷系爭祭祀公業係由何人於何時所設立或其祀產 來源，及作為派下權認定之依據。況系爭祭祀公業名稱所載 「陳○福」，並無列名在兩造陳氏族譜中，是否真有其人已 不可考，為兩造所不爭執；上訴人復自承就其主張系爭祭祀 公業應是道光年間設立，享祀人應為陳混乙節，除上開事證 外，沒有其他主張或舉證等語（見本院卷㈡第36頁），則上 訴人徒以系爭祭祀公業名下000地號土地登載相關管理人資 料及其先祖生、卒年情形，逕予推論系爭祭祀公業之享祀人 為前開7名管理人之最近共同始祖「陳混」，並為該7名管理 人所代表之七大房所設立云云，尚乏依據。從而，上訴人以 其與前開000地號土地原7名管理人有共同先祖陳混（上訴人 與上開管理人陳○池為同一大房），主張其就系爭祭祀公業 有派下權存在，即難認可採。
㈢上訴人雖另主張000地號土地亦係系爭祭祀公業之祀產，僅 推由七房代表人陳○能、陳○源、陳○城、陳○、陳○生、 陳○、陳○巽共同登記為所有人，且依系爭契約書、切結書 可證該土地至少於55年間，尚由七房後代代表以系爭祭祀公 業名義共同管理，足認系爭祭祀公業確由七大房設立人所設 立，且各該大房子孫就系爭祭祀公業均仍保有其派下身分云 云，並提出000地號土地日治時期土地登記之連名簿、35年6 月30日臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、舊式手寫土地謄 本及共有人名簿，以及系爭契約書、切結書等件為證。惟查 ，000地號土地自日治時期（大正8年6月25日）時起，即登 記為陳○能、陳○生、陳○源、陳○城、陳○巽、陳○、陳 ○等人所共有，嗣歷經多年因繼承、贈與等原因為移轉登記 ，亦從未有何登記予系爭祭祀公業所有等情，有上訴人提出 之日治時期土地登記連名簿、35年6月30日臺灣省土地關係 人繳驗憑證申報書、舊式手寫土地謄本、共有人名簿，以及 臺中市龍井地政事務所函送原審之土地登記謄本、異動索引 在卷可查（見原法院沙補字卷第10至13頁、原審卷第88、94 至235頁）。是以，上訴人主張000地號土地亦為系爭祭祀公 業所有乙節，已難認屬實。上訴人雖又舉系爭契約書、切結 書欲證明000地號土地亦為系爭祭祀公業所有，並為七房共 同管理乙節，惟已為被上訴人否認其真正。而按私文書之真 正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（ 最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照）；當事人提出 之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力 ，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與 系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院22年上 字第2536號及41年台上字第971號判例意旨參照）。就系爭
契約書部分，上訴人雖提出原本，並經原審查核與影本相符 （見原審卷第254頁），然系爭契約書上所載各房代表，僅 有其中陳○、陳○賢2人簽名下方蓋有印文，其餘下方均未 蓋用印章，上訴人亦未證明各房代表之姓名均為其等所親簽 ，自難認該契約書確為其上所載七房代表所合意訂立；且系 爭契約書末竟以自然人之身分記載業主為「陳○福」，並蓋 用「陳○福」之印章，而非書立「祭祀公業陳○福」及其管 理人之姓名，亦與上訴人主張000地號土地為系爭祭祀公業 所有之情有違。況系爭契約書所載所謂七房代表，是否確有 獲取各房成員之授權，亦未見上訴人舉證以實其說，則尚難 遽認系爭契約書為真正。上訴人雖復提出系爭切結書欲佐證 系爭契約書之真正，且亦有提出原本，經原審查核與影本相 符（見原審卷第11頁正、反面），惟同經被上訴人否認。而 觀諸系爭切結書記載：「本人與各房所訂立之管理山林契約 書乙案，因原契約書遺失，聲明作廢無效，恐口無憑，特立 此書為據。此致各房代表」等語，且其上有陳○平、陳○寶 、陳○○、陳○發、陳○鐘及三房、五房、長房等代表之簽 名。惟證人陳○寶證稱：伊沒有看過系爭切結書，也沒有在 其上簽名，更未授權他人在其上簽名；且其上關於三房、五 房、長房之記載，伊都不認識，陳○鐘、陳○平各為伊四叔 、五叔，陳○發、陳○○各為伊大哥、二哥；立切結書人將 「陳○發」記載為「陳○發」，顯然有誤；又其上所載管理 山林契約書之事宜，伊也不知情等語（見原審卷第254頁反 面至第255頁），足認系爭切結書上關於陳○寶簽名部分確 實非其所親簽，其亦未授權他人代理簽名。上訴人雖提出陳 ○寶等人之戶籍謄本（見原審訴字卷第260頁）主張與證人 陳○寶同戶之陳○○，學歷為國校畢業，應有相當之自行簽 名及參與社會事務等能力，則認系爭切結書上陳○○、陳○ 寶等人之簽名為陳○○所為（或代為），最有可能云云（見 原審卷第259頁反面）；然此僅為上訴人個人主觀臆測所為 推論，且戶籍謄本僅係關於戶籍管理或住居所登記之記載， 自難執此認定陳○寶有委由陳○○代為簽名於系爭切結書上 ，則系爭切結書上關於陳○寶簽名部分已無從認定為真正， 即難認系爭切結書為真正。況依上訴人之主張，系爭祭祀公 業應係於明治38年（即民前7年）前即已存在（見本院卷㈡ 第44頁反面），惟系爭契約書、切結書分別立於民國55年4 月5日、73年6月10日，縱認該等文書形式上為真正，亦僅能 佐證系爭祭祀公業於55年間之管理狀態，而無從以之推論該 時點以前系爭祭祀公業實際運作狀況，遑論上訴人並未能提 出具體事證證明系爭祭祀公業享祀人及設立人究為何人，已
如上述，則系爭契約書上所載七房代表是否即為系爭祭祀公 業設立人派下，亦有可疑。是上訴人提出上開000地號土地 等相關資料，欲證明系爭祭祀公業之運作狀況，據以推斷系 爭祭祀公業確由七大房設立人所設立，及上訴人之祖先為該 七大房之一且有共同管理屬於系爭祭祀公業所有之000地號 土地，其應繼承而取得派下權云云，亦難認有據。 ㈣至上訴人於本院雖復提出祭祀公業陳五常、祭祀公業陳德合 、祭祀公業陳白、祭祀公業陳混之申報暨派下全員等資料， 欲證明其就系爭祭祀公業之上開主張為真實。惟上訴人自承 各該祭祀公業乃分由其陳氏家族不同世代先祖所設立，其享 祀人、設立人、祀產及派下現員各異等語（見本院卷㈠第42 至45頁），並有其所提前開祭祀公業相關資料附卷可稽（見 本院卷㈠第46至240頁），足見該等祭祀公業與系爭祭祀公 業乃陳氏家族歷來所分別成立之不同祭祀公業，自無從以前 開不同祭祀公業之相關資料，資為系爭祭祀公業享祀人、設 立人及派下現員誰屬之認定依據。
㈤上訴人雖再援引最高法院94年度台上字第372號、96年度台 上字第921號、99年度台上字第1264號判決所闡述關於祭祀 公業舉證責任減輕之意旨，主張本件應為有利其之認定云云 。惟依上訴人所提上開證據，不能認其主張系爭祭祀公業之 享祀人為陳混，且為陳混所傳來台五世之七房子孫於道光年 間所設立等情，已有提出適當之證明，故減輕上訴人之舉證 責任，仍無從逕依上訴人之主張為有利上訴人之認定。三、綜上所述，上訴人就其主張其為系爭祭祀公業設立人之後代 ，而有派下權存在之事實，既無法舉證證明之，其訴請確認 其就系爭祭祀公業之派下權存在，自難認有理由。至被上訴 人抗辯系爭祭祀公業係由歸管000地號土地之陳○能、陳○ 源、陳○巽等3人所設立等語，不論是否屬實，均不影響上 訴人就其主張未盡舉證證明責任，應受不利判決之前揭審認 結論。從而，上訴人提起本件確認之訴，請求確認其就系爭 祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日