臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第355號
上 訴 人 張洪綉寸
輔 佐 人 張郡庭
訴訟代理人 施瑞章律師
複 代理人 謝文哲律師
被 上訴人 洪文彬
洪文良
黃宗棋
共 同
訴訟代理人 洪若宏
蔣宜蓉律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107年4月16
日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第221號第一審判決提起上訴
，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命「上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○地號土地上如附圖所示編號B2，面積一七點九六平方公尺之地上物拆除，並將該占用部分之土地返還予被上訴人及其他共有人全體」部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人乙○○、甲○○2人及其2人與被上訴人丁○○分別 為坐落彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地共有人之一( 下合稱系爭土地，各筆土地原地號、地號異動情形、本件共 有人及其應有部分比例詳附表）。系爭土地原乃乙○○、甲 ○○之父洪允棟與訴外人洪允森兄弟所共有，應有部分各1 ∕2，訴外人即上訴人丙○○○配偶張萬發之養父張清來， 於數十年前，未經原土地所有權人同意，擅在系爭土地上分 別興建附圖所示編號A1、B1、B2未辦理保存登記之紅磚造平 房等地上物（下稱系爭地上物）而占用。張萬發因分產取得 系爭地上物，嗣張萬發死亡，上訴人繼承系爭地上物之事實 上處分權。爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求上訴 人拆除附圖編號A1、B1、B2之系爭地上物後，返還該部分土 地，並依民法第179條規定，請求上訴人按月給付以系爭土 地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利（原審判決
被上訴人全部勝訴，並駁回同案其餘原告之請求，敗訴之原 告對其不利之部分未據聲明不服，業已確定，非本院審理之 範圍，茲不贅述）。
二、上訴人稱洪允森於民國36年5月8日，與張清來等4兄弟簽訂 土地賣渡約定證書（下稱賣渡證書），將系爭土地售予張清 來等人，因斯時北斗登記所尚未開辦致無法完成土地移轉登 記，故上訴人非無權占有系爭土地云云。然縱認系爭賣渡證 書為真，上訴人仍須經登記，始能取得系爭土地應有部分之 所有權；又北斗登記所自日據時代即已存在，系爭賣渡證書 之內容顯與當時時空背景不符；且我國民法物權編及土地法 分別於19年5月5日、25年3月21日施行，北斗地政亦回覆臺 灣自34年10月25日光復後即施行我國民法及土地法等法律， 自以登記始生效力，況上訴人自稱已係共有人，卻未證明有 繳納系爭土地稅捐之事實；再該約締結時，洪允棟時受日軍 徵召海外作戰而失聯，無從同意，嗣更因此未歸，於39年間 遭除籍，其繼承人即被上訴人甲○○、乙○○當時尚未成年 ，無同意之行為能力，且當時洪家係以長男洪允成為戶長， 其母亦健在，洪允森並非一家之主，而洪允棟當時僅係受徵 召作戰，非無返家之可能，縱使乙○○、甲○○係受洪允森 照顧扶養，洪允森亦無權代理洪允棟或甲○○、乙○○出賣 共有土地；而丁○○之應有部分，也非逕自洪允森而來，故 洪允森與張清來等人間縱存有系爭賣渡證書之法律關係，被 上訴人亦不受其效力之拘束。
三、上訴人另稱被上訴人數十年來均未曾要求上訴人拆屋還地， 故兩造間有默示分管之約定云云。惟系爭土地於系爭賣渡證 書簽立時，共有人仍為洪允棟；縱洪允棟死亡，乙○○、甲 ○○之法定代理人乃其2人之母，而非洪允森，且洪允棟雖 於39年撤籍，然並無死亡宣告記載，洪允森並無系爭土地之 管理權限，洪允森與張清來等人成立之系爭賣渡證書只能證 明渠等間可能成立系爭土地共有權之買賣契約，然張清來等 人並未登記而成為系爭土地之共有人，故張清來等人亦不可 能與洪允森就系爭土地成立分管契約。且被上訴人就系爭土 地遭無權占有一事，係因不願興訟，僅以口頭要求上訴人等 搬離，並無默示同意上訴人之無權占有使用之意等語。貳、上訴人抗辯：
一、系爭地上物所坐落系爭土地中3厘土地係張清來、張文旺、 張興、張六4人，於36年5月8日向系爭土地之所有權人之一 洪允森購買作為分家之用，並於該日由出賣人洪允森與買受 人張清來等人達成意思表示合致，作成買賣契約書面，惟因 當時國民政府尚在進行臺灣省全部土地之地籍清理程序，且
北斗登記所尚未開辦土地所有權移轉登記業務（系爭土地係 遲至36年6月1日始完成地籍清理程序），此期間屬民法物權 篇施行法第3條第2項所定「物權未能依法律登記前」之情形 ，因此，買受人張清來等人不待登記，即可依法視為已取得 系爭土地應有部分之所有權。嗣上訴人因繼承取得系爭土地 共有權，自為系爭土地共有人之一，不因地政機關未為宣示 登記即喪失權利，故非無權占有。
二、就當時時空背景，洪允森之兄洪允成於日據時期因殺害日本 警察入監，洪允森成為被上訴人家中唯一成年男丁，故由洪 允森負責管理所有家族事務，而系爭賣渡約定證書既成立於 36年5月8日，依當時客觀環境，應認洪允森得單獨訂立買賣 契約出賣系爭土地。此可由後來土地驗證時僅有洪允森出面 申辦可得知。另當時系爭土地共有人之一洪允棟於海外作戰 而客死異鄉，其子女即被上訴人乙○○、甲○○則年幼尚未 辦理繼承登記而無法為有效的法律行為，2人之母亦遷移在 外而未同住，基此時空環境及客觀事實，亦得認洪允森當時 已取得概括授權，而得全權處理系爭土地之買賣事宜，故系 爭買賣契約應屬有效。
三、洪允森基於其為系爭土地全體共有人實際管理權限，出售並 交付系爭土地之特定位置（即系爭賣渡約定證書所載：「該 土地西旁面足額交付與貴殿處理」）予張清來兄弟占有並建 造房屋居住使用，自應認對於全體共有人發生法律上效力。 而全體共有人各按其實際上劃定使用範圍，對各自占有管領 系爭土地部分，相互容忍，未予干涉，算至起訴前長達69年 之久，實際居住於系爭土地上之乙○○、甲○○，對系爭土 地實際使用情形難認不知情，且乙○○、甲○○於成年後長 年對上訴人占有之情形未曾表示異議，依法自得認有「默示 分管協議」存在。從而上訴人繼承上開法律關係，自非無權 占有。被上訴人現始請求上訴人拆屋還地，即屬權利失效， 除違反誠信原則，並有權利濫用之情形。另原審判決理由已 認定附圖編號B2部分已售與他人，即非上訴人無權占用，認 被上訴人此部分請求應予駁回等語，然主文卻命上訴人應併 將附圖編號B2部分地上物拆除、返還土地予被上訴人，顯有 判決主文與理由矛盾之違法等詞。
參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人本於共 有物返還及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除原判決附 圖編號A1、B1、B2部分之系爭地上物後，返還該部分土地， 並按月給付以申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利 （即甲○○、乙○○各請求上訴人按月給付1,396元、丁○ ○請求上訴人按月給付377元），為有理由，而予准許；併
駁回其餘原告及追加原告之請求與其假執行之聲請，且分別 命上訴人及被上訴人供擔保後宣告准、免為假執行。上訴人 不服原判決，就原判決對其不利部分提起上訴，上訴聲明為 ：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分， 被上訴人於第一審之訴駁回。(三)如受不利益判決，請准供 擔保免為假執行。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。肆、得心證之理由
一、本件關於附表所載系爭土地歷來地號之異動情形、被上訴人 乃系爭土地共有人及其應有部分比例、上訴人、張清來、張 萬發等人自始未曾登記為系爭土地之共有人、上訴人為附圖 所示編號A1、B1一樓平房之事實上處分權人，但就編號B2部 分已非事實上處分權人等情，為兩造所無爭執，堪信為真實 。
二、被上訴人主張上訴人之系爭地上物無權占用系爭土地等情， 為上訴人所否認，並以伊已向原共有人洪允森買受系爭土地 應有部分，因當時地政機關尚未開辦登記業務，故無須登記 即逕行取得系爭土地應有部分，買受時洪允森有代被上訴人 乙○○、甲○○管理系爭土地之權限，是買賣及相關分管之 約定對乙○○、甲○○生效，且系爭地上物已建造使用系爭 土地多時，被上訴人均未表反對，亦生默示分管之效力等詞 置辯。是本件兩造之所爭，在於張清來等人是否因與洪允森 有系爭賣渡證書所載之法律關係，不待登記逕行取得系爭土 地共3厘之應有部分，後由上訴人輾轉繼承取得？乙○○、 甲○○是否因洪允森有管理系爭土地之權限而受該賣渡證書 效力之拘束？上訴人主張其基於兩造間就系爭土地之分管約 定或有默示分管事實而有占有使用系爭土地之權限，是否有 據？
三、按民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例可據。 且主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件事實，負舉證之責任。又按解釋意思表示，應 探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定 有明文；而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能 拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院 17年上字1118號判例可資參照。再按默示之承諾，必依要約 受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者
，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人 間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院 21年上字第1598號例、29年上字第762號著有判例意旨可資 參照）。復按司法院大法官議釋字第349號就最高法院48年 度台上字第1065號所認善意受讓共有物應有部分者，共有物 原有之分割或分管契約，對受讓人仍繼續存在之判例，雖認 就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟另釋明應有 部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形， 受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受 不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判 例在此範圍內，嗣後應不再援用。
四、本件被上訴人主張上訴人如附圖所示編號A1、B1建物無權占 用系爭土地等情，既為上訴人否認，並以其被繼承人已買受 取得系爭土地應有部分，並與共有人達成分管約定或具默示 分管要件等詞置辯，依前揭說明，自應由上訴人對此負舉證 之責。就此，上訴人要以所提系爭賣渡證書照片（原審卷一 22至23頁）、聲請所調之系爭土地之土地登記謄本（同卷11 1至115頁）、人工登記簿、重測前之日據時期舊簿、臺灣省 土地關係人繳驗憑證申報書、土地共有部名單及申報書（以 上見同卷116至156頁）、異動索引（157至161頁）、被上訴 人甲○○、乙○○之母洪來春之戶籍謄本（附本院卷外放） 等件為證。被上訴人於本件上訴後原未否認上開文書形式之 真正（本院卷40頁），其後雖改口爭執，然觀系爭賣渡證書 照片所示，其內容諸如稱出賣為「賣渡」、地號為「番」、 基地為「敷地」、和為「並」、您為「貴殿」、為據為「為 」之用語，與所載立據時間36年5月8日值臺灣甫自日據光 復初期，一般人用詞夾雜日文之習慣契合；又證書之代書人 「洪金塗」，與所調系爭土地於當時申辦土地繳驗程序所提 之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、申報書（同卷147、 149頁）上所列代理人或受託人「洪金塗」，姓名亦相符， 且核上開文件字跡之結構、筆勢，也難認非同一人所為；再 其原本紙質泛黃、老舊，並經原審當庭勘驗而載於原審判決 理由中，且其目的，依其文意，無論自其抬頭載係「證書」 或內容第1頁末與第2頁首行所載「特立土地賣渡約定書壹紙 付執」，乃出賣人單方書立交付買受人作為證明之用，買受 人自無於其上簽名或蓋章之必要，衡此種種，堪認系爭賣渡 證書當係真正。被上訴人以買受人張清來等人與上訴人迄今 未憑證辦理登記等詞質疑其形式真正，難謂有據。五、然查系爭賣渡證書立據之日期載為「民國三十六年五月八日 」，其「土地共有權賣渡人」明載為洪允森，出售之標的為
其（拙者）就系爭土地「共有權抽出參厘」，即其應有部分 中之3厘（即300平方公尺），但上訴人或其被繼承人張清來 、張萬發迄今未曾登記為系爭土地之共有人，有系爭土地謄 本及異動索引在卷可考。上訴人就此雖主張立據當時，國民 政府尚未完成臺灣地區土地地籍清理程序，地政機關並未開 辦土地登記業務，不適用吾國民法物權編關於以登記為生效 要件等相關規定，故伊依約不待登記即逕行取得所買系爭土 地所有權之應有部分云云。然臺灣於二戰後經國民政府接管 起，即受吾國法制所轄，此乃當然之理，經本院向彰化縣北 斗地政事務所（下稱北斗地政）確認，該所亦函覆：「臺灣 自34年10月25日光復後，土地登記自同日起，依照我國民法 、土地法等法律施行」（本院卷70頁）等情明確，而查吾國 民法、土地法乃分別自19年5月5日、25年3月21日即已施行 ，其中民法第758條第1項（即原該條之全文）明定「不動產 物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記 ，不生效力」之旨；上訴人雖稱立據當時尚不能依法律登記 ，依民法物權編施行法第3條第2項規定，不適用民法物權編 關於登記之規定云云，惟按該第1項與第2項規定：「民法物 權編所規定之登記，另以法律定之」、「物權於未能依前項 法律規定登記前，不適用民法物權編關於登記之規定」之文 意，乃因民法施行時，土地法等有關於登記之規定尚未制定 ，尚無法律可依循，與本件事發時，僅係地政機關暫未開辦 登記業務、非欠缺物權登記之法律規定之情形，並非相同， 是北斗地政就此另覆稱：自35年4月下旬起，即辦理土地權 利憑證繳驗程序，該程序完成後，隨即據以登記等情；而系 爭賣渡證書亦載係因北斗地政前身北斗登記所當時未開辦登 記，乃書立、交付該證書資為證明，並進一步向買受人保證 「待後日北斗登記所開辦即時作成登記書類蓋印備付手續」 之意，非逕自承認買受人已因買賣而取得該應有部分，顯見 當時雙方均有尚須完成登記之認知，且系爭賣渡證書代書人 與代洪允森申辦系爭土地繳驗程序之代理人均為洪金塗，其 自知系爭土地早已送件申辦繳驗程序，並於系爭賣渡證書書 立後未足1月即36年6月1日即完成繳驗及登記程序（原審卷 一156頁），得以辦理移轉登記，況上訴人既稱張清來等人 已依約逕行取得系爭土地應有部分，為系爭土地共有人，然 經被上訴人質其為何未曾繳納系爭土地相關稅金，以盡所有 人之義務，其就此僅表示有交付現金予洪允森繳納云云，卻 未能提出相關證明，已屬空口。是上訴人主張其依約逕行取 得系爭土地應有部分，不待登記等詞，容有誤會。六、又查系爭賣渡證書之立據人乃洪允森，已如前述，並無其代
理其他共有人或以系爭土地全部之管理人地位立據之意，也 無其他共有人同意其出售或與之相互分管之記載，依前揭契 約解釋之規定與說明，自不能超脫契約文字之範疇，自行推 認洪允森有何代理他人之意，甚或代管系爭土地全部之權限 。上訴人就此雖辯稱洪允森當時係與乙○○兄弟同戶之家務 管理人，為系爭土地之管領人，有單獨決定出售與管理、使 用之權限，並舉上開戶籍登記資料及系爭土地係由洪允森1 人委代書洪金塗辦理前述臺灣省土地關係人繳驗程序，以圖 證明。然查系爭土地登記謄本及上開戶籍資料之記載，系爭 土地自日據時期起，原係洪允棟、洪允森所共有，應有部分 各1∕2，而洪允棟後被日本政府征用遠往海外，經久未歸， 後雖於39年12月30日被撤銷戶籍，但終未見其被認定已歿或 經死亡宣告之註記（原審卷二75頁），足見洪允森36年5月8 日書立系爭賣渡證書時，洪允棟仍為系爭土地共有人，然並 未見其有委洪允森代管系爭土地之情；且查洪允森、洪允棟 當時所設之二林鎮西平里照西13號之戶長為2人之兄洪允成 ，而3人之母洪許芒於36年間亦尚健在（46年7月31日歿，同 卷88頁），上訴人雖稱洪允成於36年間，尚因於日據時期殺 害日警入監服刑中云云，但其就此並未舉證以佐，自無可憑 採，則洪允森當時在上有老母、長兄之情況下，亦無何可推 認洪允森當時已係該戶綜理家務者之處；縱認洪允棟因遭日 本政府強征海外未歸，遺留當時尚屬年幼之子乙○○、甲○ ○待人照顧，然查系爭賣渡證書書立時，洪允棟之配偶洪來 春當時猶設籍在該戶尚未遷移（至37年7月14日始遷出，本 院卷168頁），且家中尚有2人之祖母、大伯可操持家務，於 法洪允森並非乙○○兄弟之法定代理人，且乙○○兄弟當時 亦非系爭土地之共有人；就情理而言，也無從逕認洪允森可 代乙○○2人決定出售系爭土地特定部分或如何分管之事， 況其此等出售系爭土地特定部分之處分行為，縱由法定代理 人為之，若不利於未成年人，依民法第1088條第2項規定， 尚不得為之，遑論無法定地位之家務管理人，再縱認洪允森 當時為該戶之家務管理人，依上訴人所提最高法院20年上字 第3204號判例要旨等見解，亦以處分家產為限，並須用以清 償公共負擔之費用為必要，然上訴人就系爭土地當時是否屬 洪允森家族之家產、洪允森出售土地之用途為何，均未進一 步舉證證明，其此之主張，同無可信採。至系爭土地於臺灣 光復後，雖由洪允森個人委代書洪金塗辦理系爭土地之土地 關係人繳驗程序，然查卷附臺灣省土地關係人繳驗憑證申報 書所載之申報人僅洪允森個人（原審卷一147頁），並無洪 允棟之名或代理洪允棟之記載，申報書所載之委託人亦僅洪
允森1人（同卷149頁），而繳驗程序乃本於日據時期既有之 登記事實為基礎而申請，與有無出售系爭土地特定部分，甚 或是否成立分管約定，本屬二事，自不能因洪允森曾將洪允 棟列為系爭土地共有人，一同辦理系爭土地之繳驗程序，即 可無限上綱的推認洪允森必有代理或代管洪允棟就系爭土地 共有之相關權限。故上訴人此部分所辯，亦難謂有憑，則系 爭賣渡證書之效力自僅限於洪允森個人，而無可拘束其他共 有人，是洪允森當時縱有將其個人系爭土地之應有部分中之 3厘售與張清來等人，並約定將「該土地西旁面之額交付與 貴殿管理」等情，該約定本身對其他共有人亦不生效力，其 約定內容，未經其他共有人同意，依民法第819條第2項及原 第820條所定，亦無可拘束其他共有人。
七、再系爭建物自張清來等人興建以來，固已歷數十年之久，期 間乙○○、甲○○自始設籍在該建物所在附近，有上開戶籍 資及乙○○兄弟其後另行自建房屋之照片（本院卷232至236 頁）在卷可參，是上訴人就此另以被上訴人長期知其土地被 占有使用，卻未異議，辯稱有默示分管之適用云云。被上訴 人則一致否認有默示分管之事實，駁稱其多年來有口頭向上 訴人請求搬遷被拒等詞，上訴人除坦承其等確曾於104年間 請求伊遷讓返還系爭土地外，否認之前被上訴人有向伊異議 之情，被上訴人就此雖無法提出已向上訴人請求搬遷之事證 ，然系爭建物固已存在多時，但在未實際查明其坐落之所在 、探明上訴人使用土地之原因前，亦難逕認被上訴人即可得 而知上訴人乃係無權占用系爭土地而默認其情，況丁○○並 未設籍在系爭土地附近，上訴人也未證明其知伊占有使用系 爭土地之情，自與前揭大法官會議釋字第349號解釋所稱共 有之分管約定，除具相當之公示外觀，尚須受讓人明知或可 得而知有分管協議，始對受讓人有拘束力之意旨有出入；而 所謂默示意思表示，係以行為人已表達出相當於言表之客觀 行為，足以逕認其業已透過其行為傳達出內在意思之謂，若 僅係單純未表示意見而未有何客觀舉動，尚不能推認其有何 默示之意思表示，否則無以判斷其沈默究係不知、沒有意見 、不願表示意見或沈默所欲傳達內在意思之內容為何？本件 上訴人僅以其業已在系爭土地興建系爭建物而占用多時，未 見被上訴人異議，且未舉出本件情形有何交易慣例或可認被 上訴人有同意之特別情事，即主張被上訴人有默示同意其使 用系爭土地而成立事實上分管，乃將被上訴人之單純沈默自 解為默示，尚欠依據，故上訴人此部分所辯亦屬無法證明。 另被上訴人乃本於登記而為系爭土地之共有人，其信賴登記 之法律效力，對於無權占用其土地而侵害所有權之人行使物
上請求權，本係依法所為，難認有何違反誠信或權利濫用可 言，尚不能以侵害之時間之長短，衡量侵害他人所有權是否 因此合法，並資為對抗權利人之依據，上訴人以被上訴人長 期未異議，辯稱其現之請求違反誠信、權利濫用，衡諸本件 情節，尚屬牽強，殊難信採。
八、是上訴人就其附圖所示編號A1、B1地上物有占用系爭土地為 正當，顯難謂有據。則被上訴人請求其將附圖所示編號A1、 B1地上物拆除，將此部分所占用之土地返還予伊，及於返還 前，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有理；且就相當 於租金之不當得利所酌定之數額，兩造別無異詞，堪謂適當 。至附圖所示編號B2地上物部分，原審於判決理由中雖敘明 「至於附圖編號B2部分建物，已出售予他人而非被告有事實 上處分權之地上物，即非為被告所無權占用，有本院勘驗測 量筆錄在卷可按（本院卷一第164、165頁），此部分自不得 請求被告拆除並返還該部分土地，是追加原告甲○○、乙○ ○及丁○○請求被告拆除附圖編號B2部分建物及返還該部分 土地，即無理由，而應駁回」（原判決15、16頁），卻於判 決主文第2項諭知上訴人應併將附圖編號B2地上物拆除及返 還該部分土地予被上訴人，理由所認與主文所載，非無扞格 。
九、綜上所述，被上訴人本於民法物上請求權及不當得利之法律 關係，請求上訴人將附圖所示編號A1、B1地上物拆除，並返 還該部分土地予共有人全體，且按前述計算方式，於返還土 地前每月給付被上訴人相當於租金之不當得利部分，為有理 由，應予准許。原判決就此部分所命及准、免假執行之宣告 ，並無違誤；上訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。惟 原判決主文第2項所命上訴人應併將附圖所示編號B2地上物 拆除，並返還該部分土地予共有人全體部分，則有上訴人所 指理由與主文矛盾之情形，上訴人此部分上訴有據，本院自 應依其請求將此部分廢棄改判，並駁回被上訴人此部分於原 審之請求及其假執行之聲請。而原判決關於所命相當於租金 之不當得利及所酌定准、免假執行之金額，並未將改判部分 之B2部分計入，此部分諭知並無違誤，不受廢棄改判之影響 ，併予敘明。
十、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結 果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附表:
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│原始地號│臺中州北斗郡二│臺中州北斗郡二│
│ │林鎮二林241-3 │林鎮二林241 │
│ │ │ │
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│第一次 │分割 │分割 │
│異動原因│ │ │
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│第一次異│彰化縣二林鎮二│彰化縣二林鎮二│
│動後地號│林段241-20 │林段241-16 │
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│第二次 │地籍圖重測 │地籍圖重測 │
│異動原因│ │ │
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│現在地號│彰化縣二林鎮儒│彰化縣二林鎮儒│
│ │雅段638 │雅段639 │
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│本件共有│乙○○: 1/4 │乙○○: 1/4 │
│人及應有│甲○○: 1/4 │甲○○: 1/4 │
│部分 │ │丁○○: │
│ │ │2040/25130 │
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