臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第59號
上 訴 人 林寶月
訴訟代理人 王志陽律師
被上 訴 人 林威志（即林蔭之承受訴訟人林助信律師之承當訴
林政吉（即林蔭之承受訴訟人林助信律師之承當訴
上二人共同
訴訟代理人 林炳火
被上 訴 人 林炳城（即林蔭之承受訴訟人林助信律師之承當訴
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國103年12月1日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第342號第一審判
決提起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人林威志、林政吉各負擔16分之7；被上訴人林炳城負擔16分之2。
事實及理由
一、程序方面：
(一)當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴 法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第175條 、第176條分別定有明文。 另遺囑執行人有管理遺產並為 執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為 繼承人之代理人。民法第1215條定有明文。故當事人死亡 ，而有以遺囑指定之遺囑執行人者， 依民事訴訟法第168 條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高 法院46年台上字第236號判例參照)。本件原被上訴人林蔭 於民國105年6月21日死亡，其全體繼承人為林鄭阿秋（嗣 於106年2月23日死亡）、林炳輝、林炳城、林炳火、郭林 金鳳、林麗霞、林麗珠、林慧珍等人， 然林蔭生前於103 年6月17日立有代筆遺囑， 將其所有坐落苗栗縣○○鎮○ ○段000地號土地（下稱系爭土地）等財產， 贈與孫子即 林威志、林政吉，俟林蔭死亡後，上開遺囑生效，經臺灣 苗栗地方法院105年10月7日105年度繼字第28號裁定， 指 定林助信律師為林蔭之遺囑執行人，林助信律師於105年1 2月7日具狀聲明承受訴訟，並將繕本送達上訴人。此有民 事聲請承受訴訟狀、 臺灣苗栗地方法院105年度繼字第28 號裁定及其確定證明書可佐（見本院卷二第22至25頁），
核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符， 自應 准林助信律師為林蔭之承受訴訟人並續行訴訟。 (二)訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承 當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。上開規定， 依同法第463條明定於第二審訴訟程序準用之。 林蔭在原 審法院以其為系爭土地共有人， 應有部分12分之1（下稱 系爭土地共有權利），訴請上訴人拆除無權占用系爭土地 之地上建物，並將占用之土地返還全體共有人。林蔭以遺 囑將包含系爭土地共有權利等全部遺產，贈與林威志、林 政吉，因違反特留分，經繼承人林炳輝、林炳城以其餘繼 承人郭林金鳳、林麗珠、林麗霞、林慧珍、林炳火及受遺 贈人林威志、林政吉為相對人，聲請臺灣苗栗地方法院於 106年6月22日調解成立，業依調解內容辦理系爭土地共有 權利移轉登記，林威志、林政吉應有部分各192分之7；林 炳城應有部分96分之1。此有臺灣苗栗地方法院106年度家 調字第180號調解筆錄、 土地登記謄本可證（見本院卷二 第74至76、89至91頁）。本件訴訟標的之法律關係即系爭 土地共有權利既於訴訟繫屬中移轉於林威志、林政吉、林 炳城，其中林威志及林政吉於107年4月12日；林炳城於10 7年8月1日分別聲請承當本件訴訟， 均經上訴人及林蔭之 承受訴訟人林助信律師同意（見本院卷二第80至83、 130 、135、136頁），則林威志、林政吉、林炳城聲請代林蔭 之承受訴訟人林助信律師承當訴訟，即應准許。 (三)被上訴人林炳城經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之主張：被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分 合計12分之1，上訴人未經系爭土地全體共有人之同意， 擅 自在如原審判決附圖（即苗栗縣通霄地政事務所103年9月19 日複丈成果圖）斜線所示面積 59.13平方公尺土地（下稱系 爭占用土地），興建地上建物（下稱系爭建物），無權占有 使用系爭土地。爰依民法第767條、第821條等規定，請求上 訴人拆除系爭建物，並將系爭占用土地返還被上訴人及其他 共有人。
三、上訴人之答辯：系爭土地原郭姓共有人與其他共有人間有默 示分管約定，上訴人之父親林文通經原郭姓共有人之同意， 於69年間興建系爭建物，非無權占用。又系爭土地另案分割 訴訟，業經臺灣苗栗地方法院104年度苗簡字第74號及105年 度簡上字第16號確定判決，將包含系爭占用土地之如附圖甲
方案編號子所示面積112平方公尺土地， 分歸上訴人所有， 則系爭建物既坐落在上訴人分得之土地上，即無妨礙或侵害 被上訴人及其他共有人之權利，被上訴人訴請拆除系爭建物 ，並返還系爭占用土地，當無理由。
四、原審法院判決上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭占用土地 返還林蔭及其他共有人。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人林威志、林 政吉則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)兩造均為苗栗縣○○鎮○○段000地號土地之共有人， 上 訴人之應有部分為16分之3；被上訴人之應有部分合計為1 2分之1。
(二)坐落苗栗縣○○鎮○○段 000地號土地上如原審判決附圖 斜線所示面積 59.13平方公尺建物為上訴人之父親林文通 所興建。林文通於101年7月30日死亡後，全體繼承人為遺 產分割協議，由上訴人取得上開建物之全部權利。六、本件之爭點：
(一)上訴人所有系爭建物是否有使用系爭土地之正當權利？ (二)被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭占用土地返 還被上訴人及其他共有人，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)被上訴人主張其為系爭土地之共有人，應有部分合計12分 之1，上訴人之所有系爭建物， 未經系爭土地全體共有人 之同意，即占有使用系爭占用土地等事實，有土地登記謄 本可證（見本院卷二第89至91頁），復經原審法院會同地 政機關測量人員現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場照片 、苗栗縣通霄地政事務所103年9月19日複丈成果圖可證（ 見原審卷第37至41、53、54頁），自可信屬真正。 (二)所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之 。民法第767條第1項、第821條 分別定有明文。是土地共有人對於無權占有其共有土地興 建地上建物之第三人，雖得依上開規定，請求該第三人拆 除地上建物，將無權占用之土地返還共有人全體。惟土地 共有人起訴主張上開權利，自以其於事實審言詞辯論終結 時仍為該土地共有人為必要。又我國民法就共有物分割之 效力，採移轉主義， 此觀諸民法第824條之1第1項：「共 有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有
權。」規定即明。從而，共有物分割後，共有人取得分得 部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。所謂 「效力發生時」，在協議分割，如分割者為不動產，係指 於辦畢分割登記時；如為動產，係指於交付時。至於裁判 分割，則指在分割之形成判決確定時。是共有土地經法院 判決分割確定時，各共有人所分得之土地，即發生由共有 變為單獨所有之效力， 屬民法第759條所稱因法院之判決 ，於登記前已取得不動產物權，原共有人就他人所分得之 土地，即失去不動產物權之共有權利，自不得再行使民法 第767條第1項、第821條之權利。
(三)系爭土地之分割共有物訴訟，業經臺灣苗栗地方法院（下 稱苗栗地院）104年度苗簡字第74號判決， 將包含系爭占 用土地之如附圖甲方案編號子所示面積 112平方公尺土地 ，分歸上訴人單獨取得，被上訴人不服提起上訴，經苗栗 地院105年度簡上字16號判決駁回上訴確定。此有上開2份 民事判決可證（見本院卷一第133至142頁、本院卷二第14 1至150頁）。是系爭占用土地既經法院確定判決分割由上 訴人單獨取得，被上訴人已失去該部分土地之共有權利， 其訴請上訴人拆除系爭建物，將系爭占用土地返還被上訴 人及其他共有人，當屬無據。
(四)綜上所述，系爭建物所占有使用之土地，既經苗栗地院確 定判決分歸上訴人取得，已非被上訴人共有之土地，被上 訴人請求上訴人拆除系爭建物，將系爭占用土地返還被上 訴人及其他共有人，即無理由，不應准許。原審法院未及 審酌系爭土地業經分割判決確定，仍命上訴人將系爭建物 拆除，將系爭占用土地交還被上訴人及其他共有人，即有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一 審之訴。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第 463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項後段，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日