臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1315號
107年度上訴字第1319號
上 訴 人
即 被 告 陳景心
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第3104號、107年度訴字第556號中華民國
107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106
年度偵字第30588號；追加起訴案號：107年度偵字第2317號；移
送併辦案號：107年度偵字第43號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決除轉讓禁藥罪外，均撤銷。
陳景心犯如附表二編號1 至5 、7 至8 所示之罪，各處如附表二編號1 至5 、7 至8 「本院之諭知」欄所示之刑及沒收。附表二編號1 至5 及7 至8 所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年。沒收部分併執行之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳景心（綽號「扣ㄟ」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、 地點，以其持有之門號0000-000000 號、0000-000000 號行 動電話，與楊文鴻、陳星助等人聯絡，而販賣第二級毒品甲 基安非他命予楊文鴻等人。嗣經警執行通訊監察後，於民國 106 年11月14日7 時20分許，持臺灣臺中地方法院法官核發 之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，至陳景 心位在臺中市○○區○○○道0 段000 巷00號住處執行搜索 、拘提，並在其住處內扣得與本案無關之甲基安非他命吸食 器1 組及供本案犯罪所用之SONY牌行動電話1 支（含門號 0000-000000號SIM卡1張）等物，因而循線查獲上情。二、被告陳景心另明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所稱之第一級毒品；甲基安非他命係同條例第2 條第 2 項第2 款所稱之第二級毒品，及衛生福利部明令公告之禁 藥，依法不得持有、轉讓及販賣，竟仍分別為如下之行為：（一）陳景心基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之 門號0000-000000 號行動電話，於106 年9 月10日0 時5 分許，接聽何志鴻以門號0000-000000 號行動電話聯絡， 洽購新臺幣（下同）500 元之海洛因。雙方約在陳景心位 於臺中市○○區○○路○○巷00號之住處外某檳榔攤見面
，陳景心交付第一級毒品海洛因1 包予何志鴻，並向何志 鴻收取價款500 元。
（二）陳景心基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之 門號0000-000000 號行動電話，於106 年9 月12日6 時30 分許，接聽王呈維以門號00-00000000 號公共電話聯絡， 洽購1000元之海洛因。雙方約在陳景心位於臺中市○○區 ○○路○○巷00號之住處外巷口見面，陳景心交付第一級 毒品海洛因1 包予王呈維，價款1000元則以之前陳景心積 欠王呈維之債務折抵。
（三）陳景心基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意， 以門號0000-000000 號行動電話，於106 年9 月24日11時 41分起迄11時49分許止，與持用門號0000-000000 號行動 電話之王城堃聯絡，欲登門借錢。陳景心即於稍後前往王 城堃位於臺中市○○區○○路00號之住處外某土地公廟與 王城堃見面，借得款項後無償提供少許甲基安非他命（無 積極證據證明已達10公克以上）予王城堃施用。（四）陳景心基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之 門號0000-000000 號行動電話，於106 年9 月26日19時4 分起迄19時15分許止，接聽何志鴻以門號0000-000000 號 行動電話聯絡，洽購1000元之海洛因。雙方約在位於臺中 市○○區鎮○路0 段000 號之明秀派出所附近某處見面， 陳景心交付第一級毒品海洛因1 包予何志鴻，並向何志鴻 收取價款1000元。
（五）陳景心基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之 門號0000-000000 號行動電話，於106 年9 月29日17時33 分許，接聽何志鴻以門號0000-000000 號行動電話聯絡， 洽購1000元之海洛因。雙方約在陳景心位於臺中市○○區 ○○路0 段000 號之萊爾富超商外見面，陳景心交付第一 級毒品海洛因1 包予何志鴻，並向何志鴻收取價款1000元 。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 清水分局員警，對陳景心持用之門號0000-000000 號行動 電話實施通訊監察，並傳喚何志鴻、王呈維、王城堃到案 說明，及提訊陳景心，而悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊及臺中市政府警察局清水分局第一大隊報請臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
壹、程序方面
一、上訴範圍之敘明：
（一) 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全
部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文，故於當事 人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍， 若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地。（二）查本件上訴人即被告（下稱被告）陳景心被訴販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪嫌，經原審法院審 理後，均諭知有罪之判決，被告陳景心不服原審判決，提 起上訴，其上訴狀未聲明為一部上訴或全部上訴（見本院 卷第6 頁），故揆諸首揭說明，本院審理範圍，自應及於 原判決就被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁 藥罪等部分。
二、證據能力之說明
（一）本院所引用有關序號000000000000000 號行動電話（插用 門號0000-000000 號、0000-000000 號SIM 卡）及門號00 00-000000 號行動電話監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院 核准106 年度聲監字第1967號、106 年度聲監續字第3328 號、106 年度聲監字第2023號通訊監察書監聽在案，有該 等通訊監察書及電話附表在卷可按（見0000000000號警卷 第27至28頁；107 偵2317號卷第50至52頁），均屬依法所 為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電 話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據 ，又被告及指定辯護人於本院審理中亦不爭執上開譯文內 容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽 譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有 證據能力（最高法院102 年度臺上字第1704號判決意旨參 照）。
（二）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15 9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年 度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號 判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據 程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人 、被告及指定辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明 異議（見本院卷第135 頁至第141 頁背面），本院審酌後 認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之 證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具 有證據能力。
（三）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最 高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所 引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均 係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均 踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
（四）被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前， 亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係 出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事 實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪之各項證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告陳景心於警詢、偵查、原審訊問 、準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見臺中市政 府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第0000000000號警卷 【下簡稱：0000000000號警卷】第2 至8 頁；106 偵3058 8 卷第14至16頁；原審卷第18頁反面、第64頁反面、第96 頁；本院卷第142 頁至第143 頁背面），核與證人楊文鴻 、陳星助、何志鴻、王呈維、王城堃於警詢、偵查中之證 述（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第10 60049098號警卷【下簡稱：0000000000號警卷】第55至59 頁、第79至84頁；106 偵30588 號卷第19至20頁、第22至 23頁；107 偵2317號卷第33至38頁、第41至44頁、第123 頁反面至124 頁、第126 頁反面至127 頁、第131 頁）均 大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：楊文鴻 、陳星助、王呈維、王城堃、何志鴻）（見0000000000號 警卷第60至62頁、第86至88頁；見107 偵2317號卷第28至
29頁、第39至40頁、第45至46頁）、楊文鴻所持用門號00 00-000000號行動電話之通聯調閱查詢單（見0000000000 號警卷第63頁）、00-00000000 號電話之通聯調閱查詢單 （見107 偵2317號卷第30頁）、臺中市政府警察局清水分 局偵查隊相片黏貼單（106 年9 月12日被告與王呈維於臺 中市○○區○○路00號交易之監視錄影器翻拍照片）（見 107 偵2317號卷第31至32頁）、被告使用之序號00000000 0000000 號行動電話（插用門號0000-000000 號、0000-0 00000 號SIM 卡）之通訊監察譯文（見0000000000號警卷 第64頁、第85頁）、被告所持用之0000-000000 號行動電 話之通訊監察譯文（見107 偵2317號卷第53至120 頁）、 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見0000000000號警卷第20至23頁）在卷可稽，及 扣案之SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號SI M 卡1 張）可資佐證，堪認被告上開具任意性之自白與事 實相符。
（二）按證明犯罪事實所憑之證據，並不限於直接證據，凡有證 據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直接 證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力 之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗 上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成 確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資 料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據 彼此形成而獲得者。如何從無數之事實證據中，擇其最接 近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖 均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯 性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察， 依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實 發現主義之精神（最高法院106 年度臺上字第1162號判決 意旨）。又販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電 話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅 相約見面，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而 為交易合致，乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係 為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通 訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據（最高 法院107 年度臺上字第346 號判決意旨）。稽之如犯罪事 實一（即附表一編號1 至3 ）及犯罪事實二（一）至（五 ）上開被告與購毒者或毒品受讓者楊文鴻、陳星助、何志 鴻、王呈維、王城堃間之通訊監察譯文，核與證人楊文鴻 、陳星助、何志鴻、王呈維、王城堃等人迭次於警詢及偵
訊審理時所證述其等與被告交易或受讓第一、二級毒品之 情節相符，足見證人等前開證詞，應有所本，堪以採信。 雖觀諸其等通話內容，被告與購毒者或毒品受讓者僅與被 告約定見面之時間、地點，並未明確提及交易毒品名稱、 金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑 責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中 顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此 有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得 內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、數量及金額，惟無 違背經驗法則及論理法則，揆諸前揭說明，上開通訊監察 譯文自得作為上開證人指證之補強證據，而得據以認定毒 品交易行為之存在。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字 第5317號判決意旨參照）。而按海洛因、甲基安非他命分 別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，物稀價 昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不 願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異 其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號 判決要旨參照）。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案之購毒者楊文鴻 、陳星助、何志鴻、王呈維與被告均非極為親密之至親好 友，而購入毒品乃需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利
可圖，被告應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉 讓或以原價量出售海洛因或甲基安非他命予其等之可能， ，堪認被告本案所犯如犯罪事實欄一、二所示販賣海洛因 、甲基安非他命予楊文鴻、陳星助、何志鴻、王呈維等人 ，主觀上均有營利之意圖，亦可認定。
（四）綜上所陳，堪認被告上開任意性之自白，與事實相符，本 件事證明確，被告所犯上開販賣第一、二級毒品及轉讓禁 藥等犯行，均足認定，事證明確，俱應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，非經許 可，不得持有、販賣或轉讓。又安非他命類（Amphetamin e-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Metha mphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於 75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 為藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，而甲基安非他命除為 藥事法所稱之禁藥外，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所定之第二級毒品。次按，一犯罪行為同時 有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適 用之法律；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓（指 轉讓淨重未達於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定之 數量）予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項之販賣或轉讓第二級毒品罪外，亦同時 分別構成藥事法第83條第1 項之販賣、轉讓禁藥罪，均為 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而 藥事法第83條第1 項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金。」；又毒品危害防制條例第4 條第2 項所定販賣第二 級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、同條例第8 條第2 項亦 定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。故毒品危害防 制條例第4 條第2 項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法 理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項之規定處斷。至毒品危害防制條例 第8 條第2 項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之法 定本刑之罪為輕，是依前述法理，於行為人所轉讓甲基安
非他命之數量，無證據達於應依毒品危害防制條例第8 條 第6 項之規定加重其刑至二分之一之淨重10公克以上之情 形下，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高 法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決 意旨參照），合先敘明。
（二）核被告陳景心就犯罪事實欄一（即附表一編號1 至3 ）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪；就犯罪事實欄二（一）、（二）、（四）、（五） 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪；就犯罪事實欄二（三）所示轉讓甲基安非他命 之犯行，因其轉讓之數量，僅供一次施用，衡情無證據所 轉讓之數量已達於應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之 規定加重其刑至二分之一之淨重10公克以上，依上述說明 ，核被告此部分之所為，應係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。
（三）而被告所犯前述各項販賣第一、二級毒品而分別持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸 收，俱不另論罪。至於被告轉讓前述禁藥前持有甲基安非 他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第 二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合 關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪， 而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條 例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低 度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院 98年度臺上字第5362號判決參照）。
（四）被告就其所犯如犯罪事實一（即附表一編號1 至3 ，共3 罪）及犯罪事實二（一）至（五）（販賣第一級毒品共4 罪，轉讓禁藥1 罪）所示各罪，犯意各別，且均係不同時 地所為，行為互殊，應予分論併罰。
（五）查被告前於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院以103 年度訴字第1196號判決判處有期 徒刑8 月確定；另於104 年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經同上法院以104 年度審訴字第1606號判決判處有 期徒刑9 月確定。其於104 年9 月3 日入監接續執行，至 105 年6 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106 年1 月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷 第22至24頁）。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再 因故意犯本案有期徒刑以上如附表二各編號所示之各罪，
均為累犯，除有關販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑部 分及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘部分俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。（六）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓 勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審 判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異 ，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年 度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決意旨 參照）。本件被告就其所犯本件如犯罪事實一（即附表一 編號1 至3 ）及犯罪事實欄二（一）、（二）、（四）、 （五）所示各次販賣第一、二級毒品之犯行，業於偵查中 、原審及本院審理時均已自白，已如前述，俱應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加（ 死刑及無期徒刑部分依法不得加重）後減之。又毒品危害 防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」惟按藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥、偽藥，與毒品危害防制條例第8 條第2 項 、第3 項轉讓第二級、第三級毒品之法規競合關係，既擇 一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵 查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍 無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院102 年度臺上字第1457號判決參照）。 本案被告固然於偵查、原審及本院審理中均坦承如犯罪事 實二（三）所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然此部分 既已優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，參諸上開說 明，此部分即無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適 用，併此說明。
（七）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防 制條例第17條第1 項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所
指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲， 惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查 （或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規 定不符，無其適用之餘地（最高法院102年度臺上字第522 5號判決意旨參照）。查，被告曾於警詢及偵查時供稱： 我所販賣之毒品係向林瑞國所購得（見0000000000號警卷 第6頁；106偵30588卷第15頁）。經原審法院向臺灣臺中 地方檢察署函詢有無因被告供出上手林瑞國而查獲之情形 ，經該署以107年4月20日中檢宏陶107偵7684字第1079023 179號函答覆稱：確實有因陳景心之供述而查獲來源林瑞 國（見原審106訴3104卷第74頁）。且內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊及臺中市政府警察局刑事警察大隊 亦出具職務報告載稱：「另案被告林瑞國販毒案係本隊 與臺中市政府警刑事警察大隊偵一隊共辦之案件。被告 林瑞國販毒案源係由本案被告陳景心於106年8月5日22時 40分主動至臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊檢舉另 案被告林瑞國販賣第一級毒品海洛因等情事，被告陳景心 當時製作警詢筆錄時為檢舉人身分，並非因警方查獲被告 涉嫌毒品案為求減刑而供出毒品上手之情形。另本大隊 與臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊針對另案被告林 瑞國持用之行動電話實施通訊監察期間（106年8月23日起 至106年10月20日止），並無蒐集有關被告陳景心向林瑞 國購買毒品之相關通訊監察譯文及毒品交易之證據」、「 另案被告林瑞國早先於106年10月18日為本隊佐警查獲， 當時被告陳景心尚未為本大隊偵五隊查獲（報告書中漏記 載「未」字）。」等語，此有內政部警政署保安警察第三 總隊第一大隊107年8月29日保三壹警偵字第1070006797號 函文所檢附之職務報告、被告陳景心於106年8月5日警詢 筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告各1份在 卷可稽（見本院卷第68至80頁），核與臺中市政府警察局 刑事警察大隊107年8月28日中市警刑五字第1070035410號 函文所檢附之被告陳景心於106年11月14日警詢筆錄、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（被告陳景心指認林瑞國）、被告林 瑞國於107年3月29日警詢筆錄、通訊監察書、通訊監察譯 文等內容互核相符；另林瑞國於106年7月27日以4千元為 代價，販賣第一級毒品海洛因予陳景心之犯行，業據臺灣 臺中地方檢察署以106年度毒偵字第5069號、107年度偵緝 字第238、239、240號及107年度偵字第7684號提起公訴， 亦有上開起訴書1紙附卷可參（見原審卷第98至104頁），
足見上開林瑞國販賣第一級毒品海洛因予被告陳景心之犯 行，確係因被告陳景心之供述而查獲。而本件被告所犯販 賣第一級毒品海洛因之犯行（犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣、 ㈤），時間分別為106年9月10日、同年月12日、同年月26 日及同年月29日，金額為500元、1千元、1千元、1千元， 是被告所指證前開林瑞國販賣第一級毒品予其之時間，均 在本件被告販賣第一級毒品與其餘購毒者之犯行前，且金 額及數量尚屬相符，足見被告陳景心所供述林瑞國販賣第 一級毒品海洛因之上開犯行，確實為被告陳景心本案販賣 第一級毒品海洛因之來源，並因被告之供述而破獲，故被 告此部分販賣第一級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加（死刑及無 期徒刑部分依法不得加重）而後遞減之。至被告所售予楊 文鴻、陳星助及轉讓予王城堃之第二級毒品甲基安非他命 ，被告雖亦供述上開甲基安非他命之來源係向林瑞國購買 ，然並無因此查獲林瑞國販賣第二級毒品甲基安非他命與 被告陳景心之犯行，是此部分則無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。
（八）按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自 由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可 恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之 普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院88年度臺上字第1862號、94 年度臺上字第9 號、100 年度臺上字第744 號判決意旨參 照）。本院酌以被告如犯罪事實欄二（一）、（二）、（ 四）、（五）所示販賣第一級毒品海洛因共4 次之犯行， 依毒品危害防制條例第4 條第1 項所定之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下 罰金」，經依刑法第47條及毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，先加重再遞減輕後之最低刑度為有期 徒刑7 年7 月，不可謂不重；惟同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程
度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上開販賣第一級毒品 之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之情節 ，核與一般販賣毒品之大、中盤商相較，尚非重大惡極， 相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告前開販 賣第一級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯 然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以 前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告前揭 販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於前開最低刑度之 重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，並依法先加（死刑及無期徒刑部分依法不得加 重）而後遞減之。至被告如附表一編號1 至3 所示販賣第 二級毒品共3 次、及犯罪事實欄二（三）所示轉讓禁藥甲 基安非他命1 次之行為，因毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑，經本案依累犯之規定加 重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕後， 其最輕本刑為3 年7 月；而藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，經本案加重後之最輕本刑為有期徒刑3 月，依前開 犯罪情狀，則尚難認有何情輕法重之情堪憫恕之情，自均 無適用刑法第59條規定之餘地，附為敘明。
三、本院之判斷
（一）被告上訴意旨略以：被告已先後供明本件出售予楊文鴻、 陳星助及轉讓予王城堃之第二級毒品甲基安非他命，以及 販售予何志鴻、王呈維之第一級毒品海洛因，均係分別向 林瑞國所購買，檢察官亦確因被告之供陳而具體查獲林瑞 國，並各自以106 年度毒偵字第5069號與107 年度偵字第 11391 號案件對林瑞國所涉毒品案件提起公訴，是此部分 應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用等語 。
（二）原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判 決有下列應予撤銷之處：
1.查被告所犯本件販賣第一級毒品海洛因之犯行（即犯罪事 實欄二㈠、㈡、㈣、㈤），有毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕其刑之適用，已如前述（見理由欄貳、二、㈦）
，原審疏而未查，未將被告此部分之犯行適用上開毒品危 害防制條例第17條第1 項減刑之規定，尚有未洽，被告此 部分之上訴為有理由。
2.按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之 原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此 項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性 之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡 ；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質 上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適 度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度臺上字第4568號 刑事判決意旨可資參照）。原審就原判決附表二編號1 至 3 所示之販賣第二級毒品犯行，不問其所販賣之甲基安非 他命價格為何（4 千元、1 千元、或價值1200元之汽車電 池），量刑均為有期徒刑3 年10月，而就原判決附表二編 號4 、5 、7 、8 所示之販賣第一級毒品犯行，不問其販 賣海洛因所得之價額為何（5 百元、1 千元），量刑均為 有期徒刑7 年10月，揆諸前揭說明，被告販賣毒品之條件 不同，應本乎正義裡念，分別適當量處，原審並未為區別 ，顯有違平等原則、比例原則，而有量刑失當之情形，即