臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1214號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳筱慧
選任辯護人 范成瑞律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院106年度訴緝字第27號中華民國107年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第4468、4469
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，分別於：
㈠民國105年8月14日下午2時52分許，以其所持用之門號00000 00000行動電話與林進安所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫後，在林進安位於南投縣○○鎮○○路○○巷0號住 處外，將海洛因1包（淨重未達5公克）無償轉讓予林進安（ 即起訴書犯罪事實㈠前段所示）。
㈡105年9月12日凌晨1時42分許，以其所持用之上開門號行動 電話與林進安所持用之上開門號行動電話聯繫後，在林進安 上開住處外，將海洛因1包（淨重未達5公克）無償轉讓予林 進安（即起訴書犯罪事實㈠後段所示）。
二、甲○○明知甲基安非他命為行政院衛生福利部公告列管之禁 藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，於105年9月11日下午5時25分許，曾明仁以所持用之門號 0000000000號行動電話與甲○○所持用之上開門號行動電話 聯繫後，甲○○在南投縣國姓鄉某處，將少許甲基安非他命 （淨重未達10公克）無償轉讓予曾明仁（即起訴書犯罪事實 ㈡所示）。
三、甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，分別於：
㈠105年8月23日晚間8時51分許，以其所持用之上開門號行動 電話與王綦正所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後， 在王綦正位於南投縣○○鎮○○街00巷0號住處內，以新臺 幣（下同）4500元之價格，販賣海洛因1包予王綦正，惟王 綦正迄未給付購毒款項（即起訴書犯罪㈢前段所示）。 ㈡105年9月10日晚間8時29分許，以其所持用之上開門號行動
電話與王綦正所持用之前揭門號行動電話聯繫後，在王綦正 同上住處內，以4500元之價格，販賣海洛因1包予王綦正， 惟王綦正迄未給付購毒款項（即起訴書犯罪㈢後段所示） 。
四、案經南投縣政府警察局刑警大隊移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第 2976號判決意旨參照）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日， 對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本 院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證 據作成時，亦無不適當之處，參考上開最高法院判決要旨， 應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查 之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警
詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷 第3-5頁，偵卷第26、27頁，原審訴緝字卷第35、64-66、20 0頁，本院卷第45頁、70頁背面-71頁背面），核與證人即轉 讓對象林進安（見警卷第78-81頁、他卷第99頁）、轉讓對 象曾明仁（見警卷第103頁、他卷第140頁）、販賣對象王綦 正（見警卷第47頁、他卷第155頁、原審訴緝字卷第178-180 頁）證述情節大致相符，並有通訊監察譯文、原審法院搜索 票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行 動電話照片、刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調 閱查詢單、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、行動 電話申登資料、南投地方檢察署檢察官105年度毒偵字第119 6號緩起訴處分書、105年度毒偵字第1432號起訴書、105年 度毒偵字第1197號緩起訴處分書（見警卷第11-19、27、49- 54、82-84、106-108頁、他卷第55頁、原審訴字卷第81-105 頁、原審訴緝字第57-59、86、87、95-97頁）等件附卷可稽 ，足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。
㈡又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即 為意圖營利之適例（最高法院106年度台上字第2875號判決 意旨參照）。查被告與犯罪事實三所示之販毒對象王綦正並 非至親，各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒 觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級毒品之理，犯罪事實 三部分被告販賣第一級毒品以營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓第一級毒品、轉讓禁藥 及販賣第一級毒品之犯行均可認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠核被告：①就犯罪事實一部分：被告此部分各次所為，均係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告 各次轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為各該 轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。②就犯罪 事實二部分：按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事 法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法 理，擇一處斷。又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之未成年人 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有 加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外 ，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度 台上字第6393號判決意旨參照）。又藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪復於104年12月2日修正公布施行、104年12月4日生 效，法定本刑修正為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬 元以下罰金，更較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為重。準此，茲無證據足以證明犯罪事實 二被告轉讓曾明仁之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上 ，且曾明仁為20歲以上之成年人，核被告所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。再因藥事法並無持有禁藥之處 罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之 高度行為所吸收之問題，應予敘明。③犯罪事實三部分：被 告就犯罪事實三各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣第一級毒品而 持有第一級毒品之低度行為，為各該販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪 、合併處罰。
㈢又按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。該條例第17條第2項定有明文。所 謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主 要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動 為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬 自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者 不同（最高法院100年度台上字第3692號裁判要旨參照）。 查被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時，對於犯罪事 實一、三各罪之犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第26、27頁、 原審訴字卷第68、69頁、原審訴緝字卷第35、64、200頁， 本院卷第45、70頁背面-71頁背面），已如前述，自應均依 上開規定減輕其刑。而按，犯毒品危害防制條例第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條 第2項固有明文；惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係 者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體 性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時 ，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條 第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定 論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體 適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事 庭會議決議參照）。查被告雖於偵訊、原審及本院準備程序 及審理時亦有自白犯罪事實二轉讓甲基安非他命之犯罪事實 ，但依前揭說明，尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用，併此敘明。
㈣另按，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。查被告雖於警詢及偵訊時（見警卷第 9頁、偵卷第27頁）供出毒品來源，惟迄未查獲其他正犯或 共犯，有臺灣南投地方檢察署106年11月23日函、南投縣政 府警察局106年11月24日函、臺中市政府警察局第一分局106 年11月27日函及臺灣臺中地方檢察署106年12月28日函（見 原審訴緝字卷第75-80、134頁）各1份在卷為憑，自無前揭 規定之適用。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第一級毒品之法定刑 為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千 萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒品者，其之原因動機 不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有
小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，縱依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍為20年以下 15年以上有期徒刑，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以7年6月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之 目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被 告犯罪事實三各次所為，犯罪所得不多、獲利亦非豐厚，應 係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限，情節並非重 大，倘若科以法定最低刑度15年有期徒刑（無期徒刑部分依 上述㈣減輕後，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重 ，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀 顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就犯罪事實三（即附表編號 4、5）所示各罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。 ㈥沒收部分：
⒈犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項前段定有明文。而犯 毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。該條例第19條第1項復有明文。扣案 之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告 所有（見警卷第3頁）而供其本案各次犯罪聯繫所用，業據 被告及各次轉讓、販賣對象陳述如上；犯罪事實二部分（犯 藥事法第83條第1項之罪）應依刑法第38條第2項前段規定宣 告沒收；犯罪事實一、三部分（犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第8條第1項之罪）均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收。
⒉犯罪所得：
犯罪事實三之2次販毒款項（各4500元），販賣對象王綦正 均未給付被告，業據被告及王綦正陳述明確（見原審訴緝字 卷第180、200頁），自無犯罪所得可言，尚毋庸另宣告沒收 犯罪所得，附此敘明。
⒊至於其餘扣案物品（海洛因2包、藥勺2支、安非他命吸食器 1組、玻璃吸食器2支、殘渣袋4個、香菸1支，見警卷第19頁 ），茲無證據可佐係為本案各次轉讓、販賣所用或剩餘，即 與本案各次犯行並無一定關係（最高法院100年度台上字第 4909號判決意旨參照），且經臺灣南投地方檢察署檢察官10 6年度毒偵緝字第70、71號、106年度毒偵字第1384、1445號
不起訴處分書列為該案之扣案物品，爰不於本案宣告沒收。 ⒋本案宣告之多數沒收（如附表各編號「沒收」欄所示），應 依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
㈦從而，原審以被告本案犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1 項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑 法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第40 條之2第1項規定，並審酌被告知悉第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺 ，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之 禁令，先後轉讓海洛因、甲基安非他命、販賣海洛因給他人 ，行為實有可議，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，轉讓海 洛因、甲基安非他命、販賣海洛因之數量不多，且販賣所得 非鉅、均係施用毒品者彼此間互通有無，各次犯罪情節非重 ，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其高職畢業之智識程 度、家庭經濟狀況貧困之生活狀況（見原審訴緝字卷第17頁 ）等一切情狀，分別量處如附表各編號「所犯罪名及科刑」 欄所示之刑。又斟酌如附表編號1、2（即犯罪事實一）所示 各次犯行情節相同、如附表編號4、5（即犯罪事實三）所示 各次犯行情節相同，如附表編號1、2、4、5所示各次犯行時 間相近等情，就如附表編號1、2、4、5所示不得易服社會勞 動之各罪（附表編號3所示之罪為得易服社會勞動），定其 應執行之刑為有期徒刑8年。核其認事、用法均無不當，量 刑及定執行刑亦稱妥適。
四、上訴駁回理由：
㈠檢察官上訴部分：
⒈其上訴意旨略以：①被告轉讓1級毒品2罪、轉讓禁藥1罪及 販賣1級毒品2罪，計5罪，原審各判處有期徒刑7月、7月、3 月、7年7月、7年7月，合計16年7月，定執行刑8年，等同給 予0.4824折折扣（8年÷16年7月）。依此，其販賣1級毒品 罪每罪僅須執行3年又1.6582月（7年7月X0.48243）；轉讓1 級毒品每罪僅執行3月又15.73天（7月X0.4824）；轉讓2級 毒品僅執行1.3416月（3月X0.48241）。易言之，其餘8年7 月（16年7月-8年）悉免執行，無異將附表編號2至4罪所犯 之宣告刑悉予免除，其警偵及審理等訴訟程序均無意義及價 值，原審復未說明具體理由，有理由不備之違誤。②販賣1 級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，原審每罪僅科處7年7月， 以最高法定刑30年為計算基礎，其販賣1級毒品之折扣為0.2 527折（7年7月÷30年）；轉讓1級毒品法定刑為1年以上7年 以下，原審僅判處7月，以中度3年6月計算，折扣為0.1627
折（7月÷3年6月）；轉讓2級毒品法定刑為7年以下，原審 僅判處3月，以中度3年6月計算，折扣為0.0697折（3月÷3 年6月），甚為寬厚。於宣告刑打0.4824折後，定執刑時竟 依序再打0.2527折、0.1627折及0.0697折，合計折扣數依序 為：3年又1.6582月0.1666折（37.6582月÷30年）；轉讓1 級毒品部分打0.0839折（3月又15.73天÷3年6月）；轉讓2 級毒品罪折扣為0.0319折（1.3416月÷3年6月）。③再被告 轉讓1、2級毒品之罪，究竟有何情堪憫恕情輕法重情事，致 原審僅為7月暨3月之宣告，定刑後，僅需執行3月又15.73天 及1.3416月，何以能同享與販賣1級毒品同等級折扣？依此 ，如被告再犯其他罪數10條，定執行刑時，是否亦享有如販 賣毒品之折扣？反之，被告苟未犯販賣1級毒品罪，則其轉 讓1、2級毒品罪，定刑時是否同享上開折扣？如是，豈不荒 謬？如否，何以有此差異？衡諸一般人民之了解及法律規定 ，犯重罪比犯輕罪者及犯多數罪數者比犯少數罪者，應獲判 較重刑度，惟本件之定刑卻適得其反。③綜上，原審定刑之 裁量權行使是否適法及有無重複減刑，是否符合罪刑相當原 則及契合社會法律感情等，不無探求餘地，其有違背經驗、 論理法則及理由不備之違法，並有違衡平原則及鼓勵犯罪之 嫌，爰上訴請求將原判決撤銷，更為適當判決等語。 ⒉按刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定 科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至 數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各 罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多 少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與 應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51 條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第 5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依 其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合 效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度， 即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和 宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法 上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍 ，且無違背制度目的或公平正義情形，即無違法可言（最高 法院105年度台抗字第927號裁判意旨參照）。本件原審判決 理由已載明斟酌被告就犯罪事實一、三所示各次犯行情節相 同，各次犯行時間相近等情，就該部分所示不得易服社會勞 動之各罪，定應執行有期徒刑8年，所為裁量並未逾法定刑 範圍，且無違背制度目的或公平正義之情，揆諸上開最高法 院裁判意旨，尚不得遽指其定執行刑有何違法，從而檢察官
就原審之定執行刑部分提起上訴，指摘原審定執行刑不當云 云，洵屬無據，應予駁回。
㈡被告上訴部分：
⒈其上訴意旨略以：被告於警詢及偵訊時，已供出毒品來源為 彭倉奎，使檢警知悉並據以查獲在案，有台中巿政府警察局 第一分局函所附職務報告及移送書可知，已符合減刑要件， 原審未予減刑，於法有誤；又原審判決未審酌被告供出毒品 來源，顯具悔過之心，且積極配合辦案，犯後態度良好，被 告有4名未成年子女因被告及配偶均入獄無人照顧，已送往 安置機構，是被告犯行客觀上實足以引起一般人同情，原審 未審酌及此而僅就販賣一級毒品部分酌減其刑，其他部分未 酌減其刑，用法亦有誤，是原審之量刑太重云云。 ⒉經查，被告雖於偵訊時供出毒品來源為彭倉奎，然檢警偵辦 後，並未因而查獲有何彭倉奎販毒或其他正犯或共犯之情， 有南投地方檢察署106年11月23日函、南投縣政府警察局106 年11月24日函、臺中市政府警察局第一分局106年11月27日 函及臺灣臺中地方檢察署106年12月28日函（見原審訴緝字 卷第75-80、134頁）為憑，核無毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之適用，此並據原判決論述明確，被告上訴空 口指摘原審未適用該減刑規定不當云云，自非足採。次按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由。（最高法院51年台上字第899號著有判例）。又量刑之 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法 。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決就被 告所犯販賣1級毒品部分認有法重情輕足堪憫恕之情而依刑 法第59條規定酌減其刑，至被告另犯轉讓1級毒品及轉讓禁 藥部分，核無有何犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，認即 予宣告法定低度刑期猶嫌過重之情，而被告所陳其有4名未 成年子女等家庭狀況，依上揭判例所示，並非屬酌減其刑之 理由，是被告就此部分指摘原判決未酌減其刑為不當云云， 即非可採。再原判決理由亦已具體斟酌注意適用刑法第一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有57條 之規定，就量刑之刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定
刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，揆 諸上開最高法院裁判意旨，即不得遽指為違法，從而被告就 原審量刑部分提起上訴，洵屬無據，其上訴並無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
附表：
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│編號│對象 │犯罪事實 │所犯罪名及科刑│沒收 │
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│ 1 │林進安│如犯罪事實│甲○○轉讓第一│扣案之門號0000000000號│
│ │ │㈠（即起訴書│級毒品，處有期│行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │犯罪事實㈠│徒刑柒月。 │壹張），沒收之。 │
│ │ │前段）所示 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼───────────┤
│ 2 │林進安│如犯罪事實│甲○○轉讓第一│扣案之門號0000000000號│
│ │ │㈡（即起訴書│級毒品，處有期│行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │犯罪事實㈠│徒刑柒月。 │壹張），沒收之。 │
│ │ │後段）所示 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼───────────┤
│ 3 │曾明仁│如犯罪事實│甲○○明知為禁│扣案之門號0000000000號│
│ │ │（即起訴書犯│藥而轉讓，處有│行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │罪事實㈡）│期徒刑叁月。 │壹張），沒收之。 │
│ │ │所示 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼───────────┤
│ 4 │王綦正│如犯罪事實│甲○○販賣第一│扣案之門號0000000000號│
│ │ │㈠（即起訴書│級毒品，處有期│行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │犯罪事實㈢│徒刑柒年柒月。│壹張），沒收之。 │
│ │ │前段）所示 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼───────────┤
│ 5 │王綦正│如犯罪事實│甲○○販賣第一│扣案之門號0000000000號│
│ │ │㈡（即起訴書│級毒品，處有期│行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │ │犯罪事實㈢│徒刑柒年柒月。│壹張），沒收之。 │
│ │ │後段）所示 │ │ │
└──┴───┴──────┴───────┴───────────┘