臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1191號
上 訴 人
即 被 告 王士朋
選任辯護人 徐祐偉律師
張績寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院106年度訴字第2532號，中華民國107年4月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18279號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及定執 行刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告王士朋（下稱被告）、辯護人上訴及辯護意旨 以：㈠按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予 以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」， 自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立 法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸 毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自 外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢 止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之 轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內； 而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本 ，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕 ，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為 己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運 ，皆包括在內；惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故 意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送 毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之 搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，抵因在兩區域間 具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處， 豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸 毒品重罪？最高法院102年度臺上字第961號判決要旨請參照 。本件稽之卷證資料顯示：被告基於製造第二級毒品大麻之 犯意，先在位於南投縣○○鎮○○路000號之房屋製造大麻 ，嗣因該址建物租約即將到期，乃於106年6月30日另行承租 位於南投縣○○鎮○○路○○巷0○0號房屋，並陸續將部分 大麻植株及照明設備搬運至該屋。其後因遭粉寮巷建物之房
東察覺，被告乃於同年7月1日駕車將如原判決附表五所示物 品陸續搬至貨車上，欲運往他處等情。足見被告之搬運行為 ，其目的係要接續栽種大麻製造第二級毒品大麻，參酌被告 於106年8月8日偵訊時供稱：「案發當日本來打算將大麻搬 回原本埔里鎮福興路那邊」，「因為已經被新房東發現，為 了不讓大麻死掉，所以福興路那邊還沒有退租」等語，亦堪 證之。從而本件被告係基於製造毒品之目的，在兩區域間將 自有之毒品進行搬運，實難認其主觀上有運輸之犯意而得論 以運輸罪。原判決認被告除製造第二級毒品罪外，另成立運 輸第二級毒品未遂罪，依刑法第55條想像競合犯之規定從一 重論以之製造第二級毒品罪，應有違誤。㈡原審就被告所犯 製造第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之量刑，均屬過重。查被告 對其被訴製造第二級毒品轉讓毒品之犯行，於偵查及原審中 均自白認罪。原審就製造第二級毒品罪部分認有毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用，經減刑後，此部分法定最 輕本刑得減至有期徒刑3年6月。而據被告供稱：「我於4年 前發現患有口腔癌，我上網搜尋，發現抽大麻可以抑制癌症 擴散，我才開始抽大麻，但是因為大麻取得不易又貴，所以 我才自己種植」，「我有口腔癌，不想接受化療，我上網查 到大麻有抑制腫瘤的效果，所以我才開始吸食大麻」等語； 亦即被告係基於治療疾病之目的，施用進而栽種大麻，其情 堪憫，惡性亦非重大，應依刑法第59條規定減輕其刑。本件 全部犯罪情節觀之，非重大惡極，犯罪情節較為輕微，自應 予以較低之非難評價。原審就被告所犯製造第二級毒品罪量 處有期徒刑5年6月，超出減刑後之法定最輕本刑甚多；就轉 讓禁藥罪處刑有期徒刑7月；其刑度相較於類似案件顯屬過 重，其量刑裁量權之行使似難謂與罪刑相當、比例及公平原 則無違，自難昭折服云云。於本院審理時被告否認有轉讓大 麻犯行，辯稱：如證人葉晉豪於本院所為證述，葉晉豪所吸 食的大麻都是在台中買的。被告王士朋沒有無償提供大麻給 葉晉豪吸食。那時候真的慌了，加上被告爸爸進來跟我說那 些，所以才會全部頂下來云云，指摘原審認事有誤，量刑過 重。
三、駁回上訴之理由及說明：
㈠、被告於106年7月3日上午被逮捕，於翌日即4日偵訊時供稱「 (葉晉豪106年7月1日所吸食大麻是你給他，且你沒有跟他收 錢？）是」（偵字第18279號卷一第100頁）。106年10月26 日原審訊問時，被告供稱：「承認犯罪（指檢察官起訴書犯 罪事實一㈡所載犯罪事實）」。我有轉讓大麻煙給葉晉豪， 但是是一根不是起訴書所載一包等語（原審卷第23頁反面）
。107年3月29日原審審理時，又供稱：「(106年7月1日你供 給葉晉豪的大麻，是否你自己製作送給他的？)是」（原審 卷第148頁）。被告於上開偵訊、原審訊問及審理時，均承 認轉讓大麻給葉晉豪吸食，且自行具體說明是一根，不是一 包。足認被告辯稱在不知情的情況下，受警察、父親影響， 才會說那些，全部頂下云云，與事實不符，被告之上開自白 係其出於自己意思，任意所為，並無外力不當影響。證人葉 晉豪106年7月4日11時19分警詢時證稱：最後一次吸食大麻 是106年7月1日23時許，在臺中市○○區○○街00號18ＴＣ 外吸食。吸食的大麻是王士朋捲好給我的（同上偵卷第48頁 ）。同日下午3時38分至4時1分偵訊時證稱：106年7月1日晚 上11點在台中市南屯區18TC夜店外施用大麻煙。施用大麻煙 來是朋友王士朋請我的（同上偵卷第103頁反面），嗣經命 具結後證稱，沒有跟被告王士朋買過大麻，是王士朋分享給 我（同上偵卷第104頁正面）。葉晉豪於本院到庭作證，先 經辯護人詰問，則證稱其所用大麻，大部分是在台中買的。 被告王士朋沒有無償提供大麻給伊吸食云云。嗣經受命法官 詢問，證稱上開警詢、偵訊證詞，均係其所為，因那時候一 時緊張，所以講錯話云云（本院卷第114、115頁）。本院審 酌葉晉豪於警偵訊時，其被訊問的經過及陳述的內容；原審 法院審理時，提示其供述筆錄，表示無意見等情，認證人葉 晉豪上開證述，係出於自己意思，任意所為，並無不可信之 情況，足為被告王士朋轉讓大麻煙予葉晉豪之證據。葉晉豪 於本院所為證詞，與事實不符，顯係事後迴護被告的證詞， 不能採信。是被告王士朋否認有轉讓大麻煙給葉晉豪云云， 不能採信，其此部分之上訴為無理由。
㈡、運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國 外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者 ，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之 方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本 於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行 為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸 之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院98年台上字第 3007號刑事判決參照）。查被告係欲將原判決附表五編號1 、11、12、14、15所示之大麻植株、大麻等毒品，自草屯鎮 中正路粉巷5之3號運往他處，並非單純持有而零星持送，其 主觀上即有運輸之犯意。且單純為被告幫助運送之共犯葉晉 豪，既論以運輸毒品之共同正犯，為本案運輸犯行主謀者之 被告，自亦應論以運輸毒品罪，始合事理、法理。被告以上 詞主張被告係基於製造毒品之目的，在兩區域間將自有之毒
品進行搬運，實難認其主觀上有運輸之犯意而得論以運輸罪 ，尚有誤會。原判決認被告除製造第二級毒品罪外，另成立 運輸第二級毒品未遂罪，依刑法第55條想像競合犯之規定從 一重論以之製造二級毒品罪，並無不當。
㈢、依刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動 機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又按刑之量定， 屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72 年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事判例參照）。 查被告已於原審供稱其口腔白斑經檢查結果為良性細胞（原 審卷第24頁）；另依被告所提秀傳紀念醫院診斷證明書記載 ，被告病名為左側頰黏膜角化不全-舌部角化過度症，於106 年12月25日、107年1月8日門診治療，於107年1月4日行口腔 腫塊切除手術（原審卷第167頁）；證人即被告父親王福進 於本院亦證稱被告有口腔白斑病變（本院卷第112頁反面） 。是被告辯稱因口腔疾病才吸食大麻，並非無據。但此為被 告犯製造大麻毒品罪之動機，不得作為刑法第59條酌量減輕 其刑的依據。另原審已敘明被告明知毒品非僅戕害他人身心 ，對於社會治安影響危害亦鉅，政府三令五申禁絕毒品，被 告卻仍種植大麻製成第二級毒品。製造規模非小，製造期間 長達1年8月，堪認情節嚴重。轉讓大麻毒品與葉晉豪施用， 破壞藥政機關對於藥物之管理，惟轉讓非鉅，運輸數量甚微 ，始終坦承犯行等一切情狀，於依累犯規定加重其刑（法定 刑無期徒刑除外），依毒品危害防制條例第17條第2項減刑 後，就製造第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，分別量處有期徒刑 5年6月、7月，並定其應執行刑5年8月。顯已審酌刑法第57 條各款情形，並無量刑、定執行刑過重，違反比例、平等及 罪刑相當原則之情形。
㈣、被告上訴，以上詞指摘原審判決認事不當，量刑過重，並無 理由，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無 理由，應予駁回。
四、被告聲請向彰化基督教醫院調取被告全部病歷，證明就診初
期，係經主治醫師診斷出被告罹患口腔癌。查被告所罹患疾 病，已有秀傳紀念醫院診斷書及被告之供述足以證明。縱被 告確曾經診斷懷疑有口腔癌，被告應繼續就診接受治療，而 非以此作為製造毒品施用之藉口，本院認無調閱必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日