臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1185號
上 訴 人
即 被 告 林瓏儐
選任辯護人 張秀瑜律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第397號中華民國107年5月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33644號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林瓏儐明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月5日19時許， 透過網路交友軟體Grindr結識沈政岳後，以門號0000000000 號廠牌OPPO手機1支（含SIM卡1張）安裝之通訊軟體Line（ 暱稱「林泡麵」）與沈政岳（暱稱「沈師傅」）聯絡，雙方 約妥交易毒品之重量、金額、地點，沈政岳即於同日20時15 分許，前往臺中市○○區○○路0段000號7樓之6林瓏儐居所 樓下碰面，林瓏儐交付重量不到1公克之甲基安非他命1小包 予沈政岳，並收取沈政岳給付之價金新臺幣（下同）1600元 。嗣因沈政岳供出林瓏儐上開販賣毒品情事，經警於106年 12月14日19時許，至林瓏儐上開居所執行搜索，扣得上開手 機1支（扣於被告施用毒品另案《107年度毒偵字第462號》 ），而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被 告林瓏儐（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證 據使用（本院卷第29頁），本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之 依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。 ㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 坦承不諱（106年度偵字第33644號卷《下稱偵卷》第18、86 頁、原審卷第147頁反面、本院卷第45頁），核與證人沈政 岳於警詢、偵訊時所述情節相符（偵卷第25頁正反面、106 年度毒偵字第3182號第41至42頁），並有原審法院106年聲 搜字第2566號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第30至34頁）、網 路交友軟體Grindr暱稱濃煙滾滾與暱稱呼喚對話訊息畫面擷 取照片（偵卷第41頁）、網路通訊軟體Line暱稱林泡麵與暱 稱沈師傅對話訊息畫面擷取照片（偵卷第41至43頁）、臺中 市○○路0段000號凡爾賽大樓現場照片、監視器錄影畫面擷 取照片（偵卷第44至48頁）、106年12月14日搜索被告居處 暨扣案物品照片（偵卷第56至59頁）、原審法院公務電話紀 錄表（原審卷第122頁）可佐，以及門號0000000000號廠牌 OPPO手機1支（含SIM卡1張）扣於被告施用毒品另案（107年 度毒偵字第462號）可證，足見被告之自白與事實相符而可 採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者沈政岳初識不久 ，並無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親 自出面將毒品甲基安非他命送交與沈政岳並收取價金，顯見 本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其 始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因 販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審 交簡字第233號判決判處有期徒刑5月確定，於104年6月10日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第 16至21頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不 得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯 罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並 與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之。 ㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之 事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨）。被告所為販賣第二級毒品犯行， 經依前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有 期徒刑3年6月。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被 告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自 無不知之理，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，且其先前甫 於106年4月13日販賣第二級毒品為警當場查獲而未遂（見原 審卷第110至120頁判決書），未久又於106年7月5日犯下本 案，依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自 無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤原審以被告販賣第二級毒品之事證明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之 1第1項前段、第3項規定，審酌被告前於106年4月間販賣第 二級毒品未遂，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1985 號判決判處有期徒刑2年，嗣經本院以107年度上訴字第206 號判決駁回上訴，有各該判決書可參（原審卷第110至120頁
），本案猶再販賣第二級毒品，無視國家禁令，助長施用毒 品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞， 所生危害非輕，惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳， 並斟酌其犯罪之動機、目的、販賣之金額及其智識程度、生 活狀況，量處有期徒刑3年10月。且就沒收部分敘明： 1.另案扣押（扣於107年度毒偵字第462號被告施用毒品案件 ，見原審卷第122頁公務電話紀錄表）之門號0000000000 號廠牌OPPO手機1支（含SIM卡1張），係供被告販賣第二 級毒品犯行聯絡所用之物，業據被告於審理時供明（原審 卷第148頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
2.被告因販賣毒品所得之財物1600元雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一 部不能沒收時，追徵之。
3.另案扣押之磅秤、分裝袋、毒品、吸食器等物，被告供稱 ：磅秤、分裝袋係本案之後購入，毒品、吸食器係供自己 施用毒品等語（原審卷第148頁），復無積極證據證明與 本件被告販賣第二級毒品犯行有關，故均不予諭知沒收。 ㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明 其認定之證據及理由，經核無違於證據法則。被告上訴意旨 指稱原審量刑過重，並以其販賣毒品之交易次數僅1次、販 售之金額不大，且家境清寒、父親中風、自身罹患HIV帶原 重症等情，請求從輕量刑。然查，原審量刑時審酌之前述各 項情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑 度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重 失衡之情形，且就被告販賣毒品之金額、所生危害、生活狀 況等均已有所考量，被告徒以上情指摘原判決量刑失當，尚 屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日