臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1071號
上 訴 人
即 被 告 陳志浩
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院106年度訴字第1601號中華民國107年4月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10576、13448號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳志浩犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、陳志浩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別以其所 有之內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支、內插 門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支、電子磅秤1臺、 分裝袋（大）共2包、分裝袋（小）1包，作為販賣第二級毒 品甲基安非他命之工具，而為下列行為：
㈠於民國106年2月17日11時40分許、11時59分許、14時44分許 、14時50分許、17時10分許、17時13分許、19時26分許、19 時48分許、20時20分許，由羅健澤以公共電話與陳志浩持用 之內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向 陳志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於同日20時 30分許，在臺中市神岡區中山路150巷與大圳路口，由陳志 浩以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安 非他命1包予羅健澤，並收取羅健澤所給付之現金500元。 ㈡於106年2月22日16時18分許、16時39分許、16時43分許、16 時53分許、17時20分許，由羅健澤以公共電話與陳志浩持用 之內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向 陳志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於同日17時 30分許，在臺中市豐原區三豐路與豐原大道口，由陳志浩以 500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予羅健澤， 並收取羅健澤所給付之現金500元。
㈢於106年3月20日14時12分許、14時25分許，由羅健澤以公共 電話與陳志浩持用之內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動 電話聯絡，洽談向陳志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事 宜後，於同日14時35分許，在臺中市潭子區中山路與潭富路 口，由陳志浩以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他
命1包予羅健澤，並收取羅健澤所給付之現金500元。 ㈣於106年3月25日17時45分許，由羅健澤以公共電話與陳志浩 持用之內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽 談向陳志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於同日 17時55分許，在臺中市○○區○○路000號圳堵營區門口， 由陳志浩以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包 予羅健澤，並收取羅健澤所給付之現金500元。 ㈤於106年3月31日16時17分許、16時49分許、17時7分許，由 張祐誠以持用之門號0000000000號行動電話與陳志浩持用之 內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向陳 志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於同日17時15 分許，在臺中市豐原區中陽路439巷與中陽路439巷35弄口， 由陳志浩以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予張祐誠，並收取張祐誠所給付之現金2000元。 ㈥於106年4月1日13時23分許、15時23分許、15時46分許，由 張祐誠以持用之門號0000000000號行動電話與陳志浩持用之 內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向陳 志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於同日15時50 分許，在臺中市豐原區南陽路與豐原大道口，由陳志浩以 2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張祐誠 ，並收取張祐誠所給付之現金2000元。
㈦於106年2月23日10時48分許、11時22分許，由曾士鈞以公共 電話與陳志浩持用內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電 話聯絡，洽談向陳志浩購買第二級毒品甲基安非他命之事宜 後，於同日11時25分許，在臺中市○○區○○路0000號全國 加油站前，由陳志浩以2000元代價，販賣第二級毒品甲基安 非他命1包予曾士鈞，並收取曾士鈞所給付之現金2000元。 ㈧於105年9月21日0時許，由林麒宏與陳志浩持用之內插門號 0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向陳志浩購買 第二級毒品甲基安非他命之事宜後，在臺中市○○區○○街 00號全家便利商店前，由陳志浩以1000元之代價，販賣第二 級毒品甲基安非他命1包予林麒宏，並收取林麒宏〔起訴書 誤載為「張祐誠」，業經原審到庭實行公訴之檢察官於107 年1月11日審理時當庭更正（見原審卷第69頁反面）〕所給 付之現金1000元。
㈨於105年10月11日21時許，由林麒宏與陳志浩持用之內插門 號0000000000號SIM卡1枚之行動電話聯絡，洽談向陳志浩購 買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，在臺中市○○區○○ 路0段000號麥當勞速食店前，由陳志浩以1000元之代價，販 賣第二級毒品甲基安非他命1包予林麒宏，並收取林麒宏〔
起訴書誤載為「張祐誠」，業經原審到庭實行公訴之檢察官 於107年1月11日審理時當庭更正（見原審卷第69頁反面）〕 所給付之現金1000元。
二、陳志浩明知甲基安非他命亦係經衛生福利部公告列為禁藥管 理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，未經許可， 不得持有、轉讓。緣張富銘之前曾向陳志浩借款1000元未還 ，陳志浩遂於106年3月15日15時許，以通訊軟體「FACEBOOK 」向張富銘之妻陳美辰催討款項，雙方約定於同日16時許， 在臺中市○○區○○街000巷0號，由陳美辰帶錢償還給陳志 浩。陳志浩竟另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於陳美辰償還前述款項之同時，以衛生紙包住內有1 次施用量之禁藥甲基安非他命之夾鏈袋1個，交給不知情之 陳美辰，請陳美辰轉交給張富銘，而以此方式無償轉讓未達 淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命少許予張富銘。三、因警方依原審法院核發之106年聲監字第317號、106年聲監 續字第933號通訊監察書對陳志浩所持用之上開行動電話實 施通訊監察，嗣於106年4月11日14時50分許，持原審法核發 之106年聲搜字第835號搜索票，前往陳志浩位於臺中市○區 ○道路000巷0○0號之居處執行搜索，當場扣得陳志浩所有 供上開犯罪事實欄一之販賣第二級毒品所用之第二級毒品甲 基安非他命4包（含包裝袋4個）、供上開犯罪事實欄一、㈠ 至㈧之販賣第二級毒品所用之行動電話1支（扣案時內插用 與本案犯罪無關之門號0000000000號SIM卡1枚）、供上開犯 罪事實欄一、㈨之販賣第二級毒品所用之行動電話1支（內 含門號0000000000號SIM卡1枚）、供上開犯罪事實欄一、二 之販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用之電子磅秤1台、分裝袋 （大）1包、分裝袋（小）1包及上開犯罪事實欄一所示9罪 之犯罪所得共現金1萬元，暨與本案犯罪無關之含非屬毒品 危害防制條例列管成分之紫色錠劑1顆、第三級毒品愷他命1 包及含有愷他命成分之吸管1根、甲基安非他命吸食器1組、 玻璃球9個、WIFI分享器1臺（含SIM卡1枚）、門號00000000 00號SIM卡1枚、現金21萬5000元（扣得之現金應為22萬5000 元，臺中市政府警察局刑事警察大隊於扣押物品目錄表誤繕 為21萬5000元；於扣除陳志浩本案販賣第二級毒品所得共1 萬元後，為21萬5000元）；再於同日15時10分許，在陳志浩 所租用而停放在臺中市○區○道路000巷○○○○號碼000- 0000號自用小客車上，扣得陳志浩所有供上開犯罪事實欄一 之販賣第二級毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1包（含 包裝袋1個）、供上開犯罪事實欄一、二之販賣第二級毒品 、轉讓禁藥所用之分裝袋（大）1包，及與本案犯罪無關之
第三級毒品愷他命1包、K盤1個。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告陳志浩（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第41頁反面至43頁反面、80頁反面至83頁反面），本院 審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵， 且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不 適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院準 備程序及審理時均坦承不諱〔見警卷第16至19頁，106年度 偵字第10576號（下稱偵卷）一第168至170頁，偵卷二第4至 6、3頁反面，原審卷第43、72頁正反面，本院卷第41頁反面
、84至86頁〕，並分別經證人羅健澤於警詢時、偵查中（見 警卷第23至36頁，他卷二第68至69頁反面）、證人張祐誠於 警詢時、偵查中（見警卷37至40頁反面，他卷二第93至94頁 反面）、證人曾士鈞於警詢時、偵查中（見警卷第51至54頁 ，偵卷一第103至104頁）、證人林騏宏於警詢時（見他卷一 第10至11頁反面、84至85頁）、證人張富銘於警詢時、偵查 中（見警卷第46至47頁反面、48至50頁反面，偵卷二第59至 60頁）、證人陳美辰於警詢時、偵查中（見警卷第42至44頁 反面，偵卷二第55至56頁）證述明確，復有門號0000000000 號之中華電信資料查詢雙向通聯紀錄1份（見他卷一第88至 89頁）、門號0000000000號之台灣大哥大資料查詢及雙向通 聯紀錄1份（見他卷一第16、17至53頁）、原審法院106年聲 監字第317號通訊監察書及附表1份（見警卷第70頁正反面） 、106年聲監續字第933號通訊監察書及附表1份（見警卷第 71至72頁）、通訊監察譯文表1份（見警卷第73至91頁）、 原審法院106年聲搜字第000835號搜索票1份（見警卷第59至 61頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表各2份（見警卷第63至65頁反面、66至68頁） 、查獲現場照片4張（見警卷第96至97頁）、查獲毒品照片 19張（見警卷第98至107頁）、小客車租賃定型化契約書及 切結書各3份（見偵卷二第10至12、14、18至19頁）在卷可 稽。再者，在被告上開居處扣得之白色晶體4包（含包裝袋4 個），經送請鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應一節， 有內政部警政署刑事警察局106年5月11日刑鑑字第10600391 76號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷二第42頁）；又在被告租 用之上開自用小客車上扣得之透明結晶1包（含包裝袋1個） ，經送請鑑定結果，檢出甲基安非他命成分等情，有衛生福 利部草屯療養院106年5月1日草療鑑字第1060400379號鑑驗 書1份存卷可佐（見偵卷二第42頁），足認被告之上開自白 確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又 販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論
，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安 非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品甲基安非 他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命之理，是販毒者販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定。復參以被告於原審準備程 序時供承其於犯罪事實欄一、㈠至㈦各次賺取之價差大約是 100至200元左右等語無隱（見原審卷第43頁），足見被告於 犯罪事實欄一、㈠至㈨所為之販賣第二級毒品甲基安非他命 行為，均可從中賺取轉賣之量差，而以此方式牟利無訛，自 堪認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告所犯如犯罪事實欄一、二所示之 犯行，均洵堪認定。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，惟甲基安非 他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台非 字第397號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰 金。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條 例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第 83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重 法，應優先適用藥事法處斷。查被告於本案犯罪事實欄二所 示之轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達淨重10公 克以上之應依毒品危害防制條例第8條第6款規定加重其刑至 二分之一之情形；則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依
前述「重法優於輕法」之法理，被告就本案犯罪事實欄二所 為之轉讓甲基安非他命行為，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷，先予敘明。
㈡是核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈨所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所 為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。且： 1.被告於犯罪事實欄一、㈠至㈨所示之基於販賣目的而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。至於被告於犯罪事實欄二所示之 轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條 例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然 因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較 重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用 毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦 即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安 非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（ 最高法院98年度台上字第5362號判決參照），併此敘明。 2.被告所為犯罪事實欄一、㈠至㈨之9次販賣第二級毒品罪、 所為犯罪事實欄二之1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互 殊，法益亦異，均應予分論併罰。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就 上開犯罪事實欄一、㈠至㈨所示之犯行，業於警詢時、偵查 中、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（見警卷第16至 19頁，偵卷一第168至170頁，偵卷二第4至6、3頁反面，原 審卷第43、72頁正反面，本院卷第41頁反面、84至86頁）， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。又 被告固於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承如犯 罪事實欄二所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟按藥事 法第83條第1項轉讓禁藥，與毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，則被告就此部分轉讓禁藥犯行縱於偵 查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無 另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘 地（最高法院102年度台上字第1457號判決參照）。
4.另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。此規定係指犯罪行為人供 出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被 訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供 出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有 罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至 起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免 其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁 禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照 ）。從而，倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯 確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應獲減輕或免除其刑 之規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。 經查：被告於經警查獲後即供出其上手是代號「哥哥」之案 外人黃源欽，且配合員警辦案，而於106年9月14日23時6分 許，經警緝獲案外人黃源欽，但其後臺灣臺中地方檢察署檢 察官就案外人黃源欽部分，僅以106年度偵字第29607號起訴 書起訴於106年4月5日22時許販賣第二級毒品甲基安非他命 予本案被告之犯行，並經原審法院以106年度訴字第2668、 2886號刑事判決判處有期徒刑4年6月確定等情，有臺灣臺中 地方檢察署106年8月18日中檢宏實106偵10576字第093783號 函1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊106年8月24日中市 警刑七字第1060035826號函附偵查佐林煜曛於106年8月22日 職務報告1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵七隊偵查 佐林煜曛於107年1月4日職務報告1份、臺中市政府警察局刑 事警察大隊107年1月26日中市警刑七字第1070003049號函1 份、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年4月20日中市警刑 七字第1070014896號函及所附臺中市政府警察局刑事警察大 隊偵七隊偵查佐林煜曛於107年4月16日職務報告1份、案外 人黃源欽之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開刑事判 決1份在卷可考（見原審卷第57、58至59頁反面、67、87、 108至110、118至125、111至115頁），且經本院調取原審法 院106年度訴字第2668、2886號刑事案卷核閱屬實，足認本 案因被告之供出毒品來源，僅查獲案外人黃源欽於106年4月 5日22時許之販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告之犯 行，然觀之本案被告於犯罪事實欄一、㈠至㈨所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，均是在106年4月5日之前，
則被告於本案犯罪事實欄一、㈠至㈨所示犯行之購入毒品之 時間，在時序上較早於案外人黃源欽經檢察官查獲起訴之該 次販賣行為而供應毒品之時間，故案外人黃源欽雖確因本案 被告之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與本案被告所為 犯罪事實欄一、㈠至㈨所示之販賣第二級毒品犯行之毒品來 源無直接關聯，尚無上開毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用，在此敘明。
5.再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最 高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判 決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣 第二級毒品甲基安非他命9次、轉讓禁藥甲基安非他命1次之 犯行，嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有 期徒刑」，本院綜合各情，認被告就上開犯罪事實欄一、㈠ 至㈨所示之販賣第二級毒品之9次犯行，於適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情 ，對照其可判處之刑度，並無客觀上足以引起一般同情，而 情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無再依刑法第59條 規定予以遞酌減其刑之必要。另被告就上開犯罪事實欄二所 示之轉讓禁藥犯行，考量此罪之法定本刑為「7年以下有期 徒刑」，亦無法重情輕之情形可言，核亦無刑法第59條規定 之適用，併予述明。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟：㈠原審就本案係於107年3月22日審理 並辯論終結（見原審卷第96至105頁反面），然觀之臺中市 政府警察局刑事警察大隊偵七隊偵查佐林煜曛於107年4月16 日職務報告1份，係屬原審辯論終結後方函覆之資料（見原 審卷第108至110頁），原審既未及於審判期日調查該項證據 ，竟逕引之作為本案判決之資料（見原審判決第6至7頁）， 即有未洽；㈡被告就犯罪事實欄一、㈨之犯行，應係以內插 門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話與林麒宏洽談交易購 買第二級毒品甲基安非他命之事宜，業經證人林麒宏於警詢 時證述明確（見他卷第10頁反面至11頁），並有門號000000
0000號之台灣大哥大資料查詢及雙向通聯紀錄1份在卷可考 （見他卷一第16、17至53頁），原審未察，逕認為被告係以 內插門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話作為此部分犯行 之聯絡工具，容有未合；㈢被告於原審準備程序時業已坦承 有以其所有扣案之電子磅秤1台、分裝袋（大）共2包、分裝 袋（小）1包，供作為本案犯罪事實欄二所示轉讓禁藥犯行 之用等語（見原審卷第44頁反面），然原審判決主文就此部 分卻漏未諭知沒收，尚有違誤。被告提起上訴主張原審所為 定應執行刑過重等語，非無理由，且原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌被告明知毒品及禁藥不僅殘害施用者自身健康，常見 因施用毒品、禁藥而散盡家財、連累家人，或為取得毒品、 禁藥鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利 ，販賣第二級毒品、轉讓禁藥，助長毒品及禁藥之流通，危 害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考 量其犯罪之手段、販賣、轉讓禁藥之期間、次數、對象、各 次犯罪所得等情，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其為 高職畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果1份在卷可證（見原審卷第6頁），自陳其職業為送 貨員，離婚，育有一子與前妻同住，其則與母親同住，經濟 狀況勉持等語（見本院卷第86頁）等一切情狀，分別量處如 附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。六、沒收之說明：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、99年度台上字第 1865號判決意旨參照）。經查：在被告上開居處扣得之白色 晶體4包（含包裝袋4個），經送請鑑定結果，均呈甲基安非 他命陽性反應一節，有內政部警政署刑事警察局106年5月11 日刑鑑字第1060039176號鑑定書1份（見偵卷二第42頁）， 另在被告租用之上開自用小客車上扣得之透明結晶1包（含 包裝袋1個），亦檢出甲基安非他命成分等情，有衛生福利 部草屯療養院106年5月1日草療鑑字第1060400379號鑑驗書1 份存卷可佐（見偵卷二第42頁），均係屬毒品危害防制條例 所規範之第二級毒品，且係被告所有供販賣所用之物，業據 被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第44頁），應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所為如
犯罪事實欄一、㈥所示之最後一次販賣第二級毒品犯行項下 宣告沒收銷燬之。至於扣案之第二級毒品外包裝已用於包裹 上開毒品，難與毒品完全析離，均應一併沒收銷燬之；至鑑 驗耗損之第二級毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬之。 ㈡扣案之行動電話1支（於扣案時內插用與本案犯罪無關之門 號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供犯罪事實欄一、 ㈠至㈧所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據 被告供述在卷（見原審卷第44頁正反面），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，在犯罪事實欄一、㈠至㈧犯行項 下宣告沒收。又扣案之行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1枚），係被告所有供犯罪事實欄一、㈨所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經證人林麒宏於警詢 時證述明確（見他卷第10頁反面至11頁），並有門號000000 0000號之台灣大哥大資料查詢及雙向通聯紀錄1份在卷可考 （見他卷一第16、17至53頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，在犯罪事實欄一、㈨犯行項下宣告沒收。另 扣案之電子磅秤1台、分裝袋（大）共2包、分裝袋（小）1 包，均係被告所有供犯罪事實欄一、㈠至㈨所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見原審 卷第44頁正反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，在犯罪事實欄一、㈠至㈨犯行項下宣告沒收。再者， 未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，則係被告所有供犯罪 事實欄一、㈠至㈧犯行所用之物，亦據被告於原審準備程序 時供述明確（見原審卷第44頁正反面），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在犯罪 事實欄一、㈠至㈧犯行項下予以宣告沒收之，另參照刑法第 38條之立法理由，依刑法第38條第4項之規定，併諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案之現金中，其中1萬元為被告分別向犯罪事實欄一、㈠ 至㈨所示之購毒者所收取之現金500元、500元、500元、500 元、2000元、2000元、2000元、1000元、1000元，性質均屬 於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分 別於犯罪事實欄一、㈠至㈨犯行項下宣告沒收之。 ㈣扣案之電子磅秤1台、分裝袋（大）2包、分裝袋（小）1包 ，亦係被告所有供犯罪事實欄二所示之轉讓禁藥甲基安非他 命所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第44頁反面）， 均應依刑法第38條第2項規定，於犯罪事實欄二之犯行項下 宣告沒收之。
㈤至於在被告上開租屋處扣得之紫色錠劑1顆，經送請鑑定結 果，未含有屬毒品危害防制條例列管成分等情，有衛生福利
部草屯療養院106年5月1日草療鑑字第1060400379號鑑驗書1 份存卷可佐（見偵卷二第42頁）；另在被告上開租屋扣得之 白色結晶1包、吸管1根，雖均檢出第三級毒品愷他命成分等 情，有衛生福利部草屯療養院106年4月20日草療鑑字第1060 400189號鑑驗書1份在卷可參（見偵卷二第42頁）；然上開 物品與本案其他扣得之第三級毒品愷他命1包、甲基安非他 命吸食器1組、玻璃球9個、WIFI分享器1臺（含SIM卡1枚） 、門號0000000000號SIM卡1枚、現金21萬5000元、K盤1個， 均與本案無涉一節，業據被告於原審準備程序時供述明確（ 見原審卷第44頁正反面），亦查無證據證明與本案相關，自 無從宣告沒收，併予敘明。
㈥以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄本判決論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。