背信
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,106年度,1494號
TCHM,106,上易,1494,20180918,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　106年度上易字第1490、1494號
上　訴　人
即　被　告　林政雄
上　訴　人
即　被　告　陳怡茹
選任辯護人　蔡錦得律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度原易字第4號、105年度易字第941號中華民國106年8月30日第
一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第6413
、21146號，追加起訴案號：同署104年度偵續字第377號，移送
併辦案號：同署106年度偵字第21452號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林政雄為安立達國際有限公司(起訴書誤載為安利達國際有 限公司，下稱安立達公司)暨益利旺國際有限公司(下稱益利 旺公司)之實際負責人，林政雄前於民國92年間某日、94年 間某日，委請李進興、顏署政(原名顏銀金)分別擔任安立達 公司及益利旺公司之名義負責人。緣國泰世華商業銀行股份 有限公司(下稱國泰世華銀行)於94年間公開標售坐落在臺中 市○區○○段000000000地號、0000-0000地號土地(應有部 分各10000分之51)及其上建號10701、10702、10703建號建 物(門牌號碼為臺中市○區○○路00號11樓之4、11樓之5、 11樓之6房屋)，由安立達公司得標及給付買賣價款，並於94 年4月1日將上開○○路房地所有權移轉登記至安立達公司指 定之李進興名下，復於94年8月11日，將上開○○路房地所 有權移轉登記至顏署政名下。詎林政雄因自身信用不佳，為 求以上開○○路房地向銀行貸款周轉使用，乃於95年間，透 過余德和介紹，由陳怡茹擔任林政雄之人頭，而為上開○○ 路房地之登記名義人。林政雄、陳怡茹與余德和(經原審判 處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定)、顏署政(經原審判 處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定)均明知顏署政 與陳怡茹就上開○○路房地實際上並無買賣之真意，竟共同 基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年11月10日前某日 ，在不詳地點，通謀虛偽訂立上開○○路房地之「房地產買 賣契約書」，偽由陳怡茹向顏署政以新臺幣(下同)460萬元 價格購買上開○○路房地，而以提出內容不實之「土地登記 申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」之方



式，將上開○○路房地以「買賣」為登記原因，由林政雄委 由不知情之代書陳肇基向臺中市中正地政事務所申請辦理所 有權移轉登記，代書陳肇基則於95年11月10日，持上開內容 不實之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權 移轉契約書」，向臺中市中正地政事務所申請將上開○○路 房地所有權移轉登記至陳怡茹名下，使臺中市中正地政事務 所不知情之承辦公務員形式審查後，將上開不實之事項，登 載於職務上所掌管之土地登記簿冊等相關公文書上，於95年 11月14日辦理移轉所有權登記完畢，足以生損害於該地政事 務所管理土地、建物登記之正確性及公信性。陳怡茹並於95 年9月27日，以上開○○路房地為擔保品，向華南商業銀行 股份有限公司(下稱華南銀行)貸款240萬元，以陳怡茹開設 華南銀行帳號000000000000號(追加起訴書誤載為000000000 000號)帳戶作為繳納該貸款之自動扣款帳戶，約定前開貸款 由林政雄繳納，上開○○路房地亦由林政雄自行出租、買賣 、處分。而上開○○路房地於95年11月14日辦理所有權移轉 登記至陳怡茹名下後，華南銀行即於95年12月7日核准貸款 ，並於95年12月25日撥款240萬元至帳號000000000000號帳 戶，該240萬元旋遭林政雄提領。
二、陳怡茹、余德和(余德和此部分犯行未經起訴)均明知上開○ ○路房地之土地、建物所有權狀，於95年11月14日辦理所有 權移轉登記後，係由代書陳肇基交與林政雄保管，並未遺失 或失竊，亦明知陳怡茹並未實際保管上開○○路房地之土地 、建物所有權狀，然因林政雄將上開○○路房地貸款所得金 額240萬元取走後，未正常繳付貸款利息、稅金、保險費， 陳怡茹與余德和商量後，竟共同基於使公務員登載不實之犯 意聯絡，由余德和於96年12月19日帶同陳怡茹前往臺中市中 正地政事務所辦理所有權狀補發事宜，而由陳怡茹於同日， 假以上開○○路房地之所有權狀遺失為由，填具土地登記申 請書及載有上開○○路房地之土地、建物所有權狀於96年10 月30日不慎遺失等語之切結書，向臺中市中正地政事務所申 請補發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情 之承辦公務員於96年12月20日據以辦理主旨內容「為陳怡茹 等遺失土地(及建物)權利憑證公告作廢」之公告，且於電腦 地籍資料(即登記簿)註記申請書狀補發公告中，並依法於96 年12月20日公告期滿30天而無人異議後，由臺中市中正地政 事務所不知情之承辦人員將登記原因「書狀補給」(表示土 地權利書狀因滅失所為之權利書狀補給登記，土地法第79條 第2款、土地登記規則第155條規定及內政部訂頒之「登記原 因標準用語」參照)之不實事項，登載於職務上所掌之異動



索引登記資料等公文書上，並於97年1月22日據此補發上開 ○○路房地之所有權狀，足以生損害於於該地政事務所管理 土地、建物登記之正確性及公信性及實際持有上開○○路房 地所有權狀之林政雄。
三、陳怡茹經余德和介紹而受林政雄委任，同意擔任林政雄之人 頭，使上開○○路房地辦理所有權移轉登記至其名下。陳怡 茹、余德和(余德和此部分經原審判處有期徒刑4月確定)均 明知上開○○路房地所有權實屬林政雄所有，陳怡茹僅出名 登記，對上開○○路房地處分、管理權之行使，不得損害委 任人之利益，竟基於意圖為自己不法之利益及損害委任人之 利益之犯意聯絡，未經林政雄之同意或授權，共同於104年1 月21日，以陳怡茹為出賣人，余德和擔任連帶保證人，持前 揭補發之土地、建物所有權狀，將上開○○路房地以270萬 元出賣予不知情之江翊股份有限公司(下稱江翊公司，於104 年2月6日移轉登記完畢)，而為違背其任務之行為，致生損 害於林政雄之財產。嗣江翊公司將款項匯入玉山商業銀行( 下稱玉山銀行)帳號000000000000000號履約保證專戶，該履 約保證專戶依其等之約定於104年2月11再自該履約保證帳戶 160萬8795元匯至帳號000000000000號帳戶以代償上開○○ 路房地之最高限額抵押權貸款，再塗銷最高限額抵押權設定 ，於其等交屋完畢後，余德和於104年2月16日，自玉山銀行 帳號000000000000000號履約保證專戶領取餘款99萬7568元 ，於104年2月17日匯款40萬元予陳怡茹，剩餘59萬7568元由 余德和侵占入己。
四、案經林政雄告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦，暨由臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉追加起訴。 理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序 ，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵 訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證 據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之 釋明，非許空泛指摘(最高法院106年度台上字第75、1544號 等判決參照)。本件上訴人即被告(下稱被告)陳怡茹之辯護 人雖主張證人即告訴人林政雄於檢察官訊問時之證述為審判 外之陳述，並無證據能力等語，然查證人林政雄於104年3月 30日、104年5月19日、104年7月9日偵查中向檢察官所為之 陳述，業經依法具結(見偵字第6413號卷一第170至175頁、



第199至207頁、卷二第82至88頁)，且證人林政雄於原審及 本院審判時已經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交 互詰問，足資保障被告之反對詰問權，況證人林政雄於法院 審判時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願 而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳 述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必 要，並無顯不可信之情況，又辯護人並未舉證證人林政雄於 檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上 開說明，是證人林政雄於檢察官訊問時之證述，對被告陳怡 茹應有證據能力。
(二)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用其餘下列各 項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業 經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢 察官、被告林政雄、陳怡茹及其辯護人均未爭執證據能力， 且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資 料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事 實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定 ，自均具有證據能力。
二、犯罪事實一部分：
訊據被告林政雄、陳怡茹均否認有何使公務員登載不實之犯 行，被告林政雄辯稱：其與陳怡茹的買賣是真正，因為買受 人陳怡茹並未給付尾款104萬元，說要將房地歸還，經過協 商同意買賣不成立，上開○○路房地暫時借名登記在被告陳 怡茹名下，所有權仍為其所有，並約定由其負責繳納銀行貸 款之本息，將房地歸還，以後買賣都由其處理。另一被告余 德和因積欠其債務，曾表示由他繳交銀行貸款本息以償還部 分債務等語；被告陳怡茹辯稱：從頭到尾這個買賣都是真正 的，其是透過余德和的介紹，以每坪7萬元的價格買受，其 給余德和介紹費7萬元，銀行貸款下來後被被告林政雄拿走



，其沒有拿到錢等語。然查：
(一)被告陳怡茹於原審準備程序及審判時，就此部分業已為認罪 之表示(見原易字第4號卷一第44頁背面、第87頁背面、第88 頁、卷三第18頁背面)。而被告林政雄於檢察官偵查中供稱 ：上開○○路房地係其去標得的，因其欠稅金無法向銀行貸 款，當時先登記在顏署政名下，後來顏署政想結婚，其怕之 後發生問題，余德和就介紹被告陳怡茹給其認識，得到被告 陳怡茹同意後，其始將上開○○路房地過戶登記在被告陳怡 茹名下。之後到華南銀行辦理貸款，是用被告陳怡茹名義借 款，貸款及房屋稅都由其支付。陳怡茹是顏署政幫其找來的 人頭，直接借名就過戶了，其一直繳納貸款至104年1月，都 是存到被告陳怡茹華南銀行的帳戶等語(見偵字第6413號卷 一第170、171頁、第194頁背面)；於原審亦坦承其有經余德 和介紹而由被告陳怡茹擔任上開○○路房地登記所有權之人 頭，是借名登記，實際房地所有權還是其所有，所以銀行貸 款下來的錢都由其領走等語(見原易字第4號卷三第20頁背面 至第21頁)。再佐以同案被告顏署政於原審亦為認罪之表示( 見原易字第4號卷一第44頁背面、卷三第19頁)；同案被告余 德和於原審亦為認罪之表示，並稱：上開「房地產買賣契約 書」是假買賣，被告顏署政、陳怡茹均係人頭，她們彼此互 相不認識等語(見原易字第4號卷一第44頁背面、第88頁)， 其等均未否認上開○○路房地係被告林政雄所有，而借名登 記在被告陳怡茹名下之情事，被告陳怡茹於原審所為之任意 性自白，即堪採信。
(二)被告林政雄、陳怡茹雖均辯稱其等就上開○○路房地之買賣 為真正等語，被告林政雄於本院審判時復為相同之證述，惟 ：
①上開○○路房地95年11月10日之出賣人即證人顏署政於檢察 官偵查時證稱：土地權狀是林政雄的，林政雄有跟其談過要 其擔任上開○○路房地的所有權人，登記在其名下，其有同 意，上開○○路房地是林政雄買的，稅金也是林政雄付的等 語(見偵字第6413號卷一第172頁)；於原審審判時證稱：其 原本流浪街頭，被一位先生帶去認識林政雄，就開始當益利 旺公司的人頭負責人，林政雄是實際負責人。其還擔任上開 ○○路房地的人頭等語(見原易字第4號卷二第147至151頁) ，足見證人顏署政係被告林政雄之人頭。
②被告陳怡茹於檢察官偵查中供稱：其向顏署政購買上開○○ 路房地，沒有支付任何現金或款項給顏署政，只跟銀行借 240萬元，那三間房子交給林政雄去出租，租金是用益利旺 公司、天福事業名義匯入其華南銀行帳戶。其都沒有拿錢給



顏署政，上開「房地產買賣契約書」所記載都是林政雄寫的 等語(見偵字第6413號卷一第203、204頁、卷二第96頁)；於 原審準備程序時陳稱：其與被告顏署政就上開○○路房地並 無真實買賣，係余德和表示其之信用比較好，故用其名字登 記，所以並不是因買賣而過戶給其等語(見原易字第4號卷一 第88頁)；於原審審判時證稱：上開○○路房地買賣，有徵 得其同意，其沒有付任何的錢等語(見原易字第4號卷二第 138頁)。證人顏署政於檢察官偵查中證稱：被告陳怡茹並未 拿錢向其購買上開○○路房地等語(見偵字第6413號卷二第 83頁)；於原審準備程序時陳稱：上開「房地產買賣契約書 」並非無真正的買賣，其也不是實際所有權人，當時將登記 在其名下之上開○○路房地移轉所有權登記至被告陳怡茹名 下，係被告林政雄操作的等語(見原易字第4號卷一第89頁) 。證人余德和於檢察官偵查中證稱：被告陳怡茹就上開○○ 路房地無實際出資購買等語(見偵字第6413號卷二第98頁)； 於原審證稱：被告陳怡茹買這3戶完全沒有出任何錢等語(見 原易字第4號卷二第126頁)。被告陳怡茹於購買上開○○路 房地之過程中，顯然並未支付任何款項。
③衡酌一般購買房地產者，其目的不外投資(保值)或自住二種 ，被告陳怡茹於上開買賣過程中，並未支付任何款項，且( 依被告林政雄所辯)未給付尾款，其經濟上顯然並不寬裕， 已難認其係基於投資或保值之目的購買上開○○路房地。而 被告陳怡茹於偵查中雖辯稱：其購買上開○○路房地是因為 兒子要來這邊念書，但後來沒來住，之後就把房地交給林政 雄去租給別人，再來繳貸款等語(見偵字第6413號卷一第173 頁背面)，然上開○○路房地係鋼骨混凝土造商業用大樓， 其面積分別為34.62平方公尺、30.32平方公尺、31.52平方 公尺，有建物所有權狀在卷可參(見偵字第6413號卷一第83 至84頁)，證人余德和亦於原審證稱：上開○○路房地是大 樓內很小型的辦公室等語(見原易字第4號卷二第125頁背面) ，是否可供一般住宅或套房使用，已堪存疑？況上開○○路 房地係3間獨立建物，被告陳怡茹若有購屋供其子念書居住 之需求，亦僅需購買其中一戶即可，又何須在經濟上並不寬 裕之情形下，仍一口氣購買3戶？被告陳怡茹辯稱購買上開 ○○路房地是要給兒子居住等語，難以憑採。是以，被告陳 怡茹購買上開○○路房地，既非投資或保值，復非供自住， 自難認有何購買上開○○路房地之真意。
④再被告林政雄於95年11月14日以顏署政將上開○○路房地出 售予被告陳怡茹，並取得被告陳怡茹之銀行貸款240萬元後 ，依照常理，被告林政雄對上開○○路房地應已失任何管領



權能，而由被告陳怡茹取得使用收益權限。而依被告林政雄 於本院證稱：被告陳怡茹向其買房子並過戶之後，不去繳銀 行貸款之利息，也不給尾款，所以就協商要把房子歸還，利 息由其來繳，以後之買賣都由其處理等語(見本院卷第92頁 背面至第93頁)，並提出其97年9月11日出具之聲明書及公證 處回執為證(見本院卷第113至114頁)，證人潘注禎於本院審 判時亦證稱：這三間房子的名字本來是被告陳怡茹的，因她 沒有繳納貸款，被告林政雄叫其作見證人，由被告林政雄去 銀行繳納貸款等語(見本院卷第118至119頁)，如係屬實，則 被告陳怡茹拒絕繳納銀行貸款，銀行自可對被告陳怡茹名下 之上開○○路房地進行查封拍賣程序以求償，與原出賣人即 被告林政雄何干？被告林政雄何須為被告陳怡茹繳納貸款？ 且被告林政雄於本院亦坦稱：其將買賣契約變更成為借名登 記，並無任何書面證據資料，僅口頭講好，日後的利息由其 去繳等語(見本院卷第93頁)，則被告林政雄與陳怡茹間，是 否確有買賣之事實，自堪存疑。再者，被告陳怡茹於4年後 之99年間，仍簽立內容為：上開○○路房地全權委託被告林 政雄處理，或租或賣完全由被告林政雄裁決等字句，且由余 德和擔任見證人之委任書後，交予被告林政雄收執，此有被 告林政雄所提出之委任書影本在卷可查(見偵字第6413號卷 一第6頁)，被告陳怡茹於偵查中對於自己在上開委任書之印 文亦不爭執其真正，僅稱該印章係由其自己保管，有時被告 林政雄會跟其借印章辦事情，但不知道辦什麼事情等語(見 偵字第6413號卷一第173頁)，堪認被告陳怡茹確係擔任被告 林政雄之人頭，而為上開○○路房地之名義登記人，否則何 以上開○○路房地或租或賣，被告陳怡茹不自行處理，反倒 完全任由被告林政雄裁決？
⑤從而，本院認被告林政雄、陳怡茹辯稱上開○○路房地之買 賣為真正等語，與常情不符，無從採信。
(三)按「借名登記」，係當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。重在借名者與出名者間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或 公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民 法委任之相關規定(最高法院99年度台上字第2957號判決參 照)。上開○○路房地係被告林政雄原以顏署政為人頭而登 記在顏署政名下，此業經被告林政雄、證人顏署政於偵查中 陳明在卷(見偵字第6413號卷一第171、172頁)。被告林政雄 雖就上開○○路房地有管理、使用及處分之權利，然其處分 上開○○路房地時，仍必須符合法律之規定，即仍須遵循土



地登記規則等相關之規定，以真實之登記原因申請登記，否 則即非適法，並不因本案當初實際情況為借名登記而有所不 同，否則國家管理土地真實性之功能，豈不蕩然無存！且制 式之「土地登記申請書」中，「(3)申請登記事由(選擇打V 一項)」對應「(4)登記原因(選擇打V一項)」，其中列有「 所有權第一次登記」之「第一次登記」、「所有權移轉登記 」之「買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物分割」 ，無論係「(3)申請登記事由」或「(4)登記原因」欄位中， 均劃有空白欄以供申請人在制式表格列舉之申請登記事由及 登記原因以外事由時得以勾選附註(見偵字第6413號卷一第 130頁)，倘被告林政雄欲將原借名登記在顏署政名下之上開 ○○路房地改登記在被告陳怡茹名下時，即有終止其與顏署 政間之借名登記契約及與被告陳怡茹成立借名登記契約之意 ，渠等仍應呈現真正之土地所有權登記變更之情形，於制式 土地登記申請書之「(3)申請登記事由」勾選「所有權移轉 登記」，且在「(4)登記原因」欄勾選空白欄及手寫附註登 記原因為「終止借名契約登記」、「借名契約登記」，縱使 受限於「登記原因標準用語」之規定，而無法逕以「終止借 名登記契約」、「借名契約登記」、「借名登記」、「借名 登記返還」之原因登記，其等仍可透過民事確定判決或和解 筆錄、調解成立，而分別以「判決移轉」、「和解移轉」、 「調解移轉」作為登記原因申辦所有權移轉登記。(四)次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其 所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成 ，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷 其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實(最高法院73年台上字第1710號判例參照)。又地 政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件 是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並 無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記， 實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記， 使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內 ，自與上開犯罪構成要件相當(最高法院95年度台非字第278 號判決參照)。再土地登記事項中，移轉原因為其中重要事 項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標 準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同， 行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之 申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信 性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214條使公務員登載



不實罪論處(最高法院99年度台上字第954號判決參照)。被 告林政雄、陳怡茹均明知顏署政與被告陳怡茹間就上開○○ 路房地並無買賣關係存在，竟與顏署政、余德和以買賣為由 ，將上開○○路房地之所有權人由顏署政移轉登記為被告陳 怡茹所有，致臺中市中正地政事務所承辦人員，以形式審查 後，將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿，被告林 政雄、陳怡茹確有使公務員登載不實文書之主觀犯意，且其 等行為導致上開○○路房地登記所有權人與實際所有權人不 符，自足以生損害於地政機關對地籍管理正確性及土地登記 公信性。
(五)此外，並有上開「房地產買賣契約書」影本、國泰世華商業 銀行法務二部國世法二字第1040000030號函檢送之不動產買 賣契約書影本、益利旺公司基本資料查詢(見偵字第6413號 卷二第6至10頁、第39至44頁、第70頁)、臺中市中正地政事 務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之 土地、建物登記公務用謄本、台中市地籍異動索引、上開「 土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約 書」等相關資料影本(見偵字第6413號卷一第35至59、130至 141頁)在卷可資佐證。基上，被告林政雄、陳怡茹上開所辯 ，均不足採，其等此部分之犯行事證明確，堪以認定，應依 法論科。再被告陳怡茹之辯護人雖請求本院調取臺灣臺中地 方法院106年度訴字第3094號民事訴訟卷宗，以明被告林政 雄所述為真等情，然被告林政雄已於本院審判程序時以證人 之身分作證，故就此部分本院認無再加以調查之必要，附此 說明。
三、犯罪事實二部分：
被告陳怡茹否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：代書將 上開○○路房地的權狀交給其，其拿到後，就將上開○○路 房地之所有權狀放在上開○○路房地內就不見了，才去補發 ，上開○○路房地其只有去一次而已等語。然查：(一)被告陳怡茹於原審準備程序及審判時，就此部分業已為認罪 之表示(見原易字第4號卷一第44頁背面、第87頁背面、第88 頁)。而告訴人林政雄於檢察官偵查時證稱：上開○○路房 地之所有權狀是被告自己去申請，原本的權狀一直由其保管 等語(見偵字第6413號卷一第170頁背面至第171頁)；於原審 審判時證稱：代書陳肇基是將上開○○路房地之所有權狀交 給其等語(見原易字第4號卷二第158頁)，並提出上開○○路 房地於95年11月14日發狀、所有權人為被告陳怡茹之建物、 土地所有權狀正本供核閱(見偵字第6413號卷一第170頁背面 、原易字第4號卷二第161頁、第163頁背面)，並有影印自該



所有權狀正本之影本在卷可稽(見偵字第6413號卷一第184至 192頁、原易字第4號卷二第178至186頁)。再參以被告陳怡 茹係經由余德和之介紹，擔任告訴人林政雄之人頭，而為上 開○○路房地之登記名義人一節，業經本院認定如前。則被 告陳怡茹僅係擔任告訴人林政雄之人頭，而為上開○○路房 地之名義登記人，告訴人林政雄於所有權移轉登記辦畢後， 自行保管上開○○路房地之所有權狀，衡情亦與社會常情相 符，告訴人林政雄上開所指，應屬有據，被告陳怡茹於原審 所為之任意性自白，即堪採信。
(二)被告陳怡茹確有於96年12月19日，與余德和一起前往臺中市 中正地政事務所，由被告陳怡茹以上開○○路房地之所有權 狀遺失為由，填具切結書，向臺中市中正地政事務所申請補 發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情之承 辦公務員將表示權利書狀已滅失之「書狀補給」之事項登載 於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上等情，為被告 陳怡茹所不爭執，核與共同正犯余德和於偵查中陳稱：其承 認和被告陳怡茹一起去向地政事務所申請補發上開○○路房 地之權狀，因為其介紹被告陳怡茹給林政雄作為上開○○路 房地之登記名義人，當時貸款240萬元的款項均被林政雄拿 走，上開○○路房地亦係林政雄在收房租，後來林政雄利息 繳付不正常等語(見偵續字第378卷第7頁背面)相符，並有臺 中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第 1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及切結書等相 關資料影本(見偵字第6413號卷一第35、146至149頁)、臺中 市中正地政事務所105年4月20日中正地所一字第1050003942 號函檢送之臺中市中正地政事務所96年12月20日中正地所一 字第0960018659號公告、臺中市地籍異動索引(見原易字第4 號卷一第69至74頁)附卷可稽，此部分事實亦堪認定。(三)被告陳怡茹雖辯稱其將上開○○路房地之所有權狀放在上開 ○○路房地內就不見了等語，然衡以被告陳怡茹於原審自陳 之教育智識及社會生活經驗(見原易字第4號卷三第21至23頁 )，其豈有可能將至為重要之房地所有權狀，隨意放置在其 並無實際管領或居住使用之上開○○路房地內？是被告陳怡 茹上開所辯，顯與常情不符，並不足採。
(四)至證人陳肇基於偵查及原審審判時，雖均證稱其係將上開○ ○路房地之權狀交給被告陳怡茹等語(見偵字第6413號卷一 第200頁、原易字第4號卷三第8頁背面)。然參之上開○○路 房地之所有權由李進興移轉登記給顏署政時，即係由代書陳 肇基辦理，有臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所 一字第1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及「土



地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關資料影本(見 偵字第6413號卷一第35、98至111頁)在卷可查。且證人陳肇 基於偵查中證稱：上開○○路房地移轉登記給被告陳怡茹， 一開始係林政雄和其接洽的，其請其辦上開○○路房地買賣 的移轉登記，並給其所有權狀等語(見偵字第6413號卷一第 200頁)；於原審審判時復證稱：係銀行行員介紹其與林政雄 認識，上開○○路房地過戶登記給被告陳怡茹，係林政雄委 任其的，林政雄在上開○○路房地的同一棟大樓還有買其他 戶，有一些過戶亦係找其辦理的等語(見原易字第4號卷三第 8、9頁)。可見，告訴人林政雄與代書陳肇基本已認識，且 係告訴人林政雄委任代書陳肇基辦理本件上開○○路房地之 移轉所有權登記，告訴人林政雄豈可能同意將上開○○路房 地交與其委任之登記名義人即被告陳怡茹持有保管。而證人 陳肇基就上開○○路房地既係以買賣為登記原因，向地政機 關辦理所有權移轉登記予被告陳怡茹，倘係將上開○○路房 地之權狀交與告訴人林政雄，應有違一般買賣常情，將啟人 疑竇，故證人陳肇基就其究係將上開○○路房地之所有權狀 交與何人，實屬有利害關係之人，是其證稱係將上開○○路 房地之所有權狀交與被告陳怡茹之證述，並非無疑，實難遽 信而為有利被告陳怡茹之認定。
(五)按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者 ，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30 日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。申請土 地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明 其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機 關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後 ，登記補給之。分別為土地法第79條第2款、土地登記規則 第155條第1項所明定。故明知土地所有權狀並未滅失，竟主 張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該 地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項 登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給 (補發)土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載 不實罪(最高法院103年度台非字第182號、102年度台非字第 169號判決參照)。被告陳怡茹明知上開○○路房地之所有權 狀均由告訴人林政雄持有保管中，竟與余德和共同以上開○ ○路房地之所有權狀遺失為由，向臺中市中正地政事務所申 請補發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情 承辦公務員將登記原因「書狀補給」之不實事項，登載於職 務上所掌之異動索引登記資料等公文書上，並於據此補發上 開○○路房地之所有權狀，自足以生損害於地政機關對於土



地登記公示、所有權狀補發管理之正確性及實際持有上開○ ○路房地所有權狀之告訴人林政雄。
(六)基上，本院認被告陳怡茹上開所辯，並不足採，其此部分犯 行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、犯罪事實三部分：
被告陳怡茹否認有此部分背信之犯行，辯稱：其為上開○○ 路房地所有權人，因為告訴人林政雄未依約正常繳付上開○ ○路房地240萬元之貸款利息，銀行及行政執行署會通知要 對其強制執行，其擔心自己之信用及財產受損，就由其自行 繳納上開○○路房地數十萬元之貸款金額、稅金、保險費， 因為無力再繳納，方將其變賣等語。然查：
(一)被告陳怡茹確有因告訴人林政雄未依約正常繳付上開○○路 房地之貸款利息，銀行及行政執行署通知要對被告陳怡茹強 制執行，被告陳怡茹擔心自己之信用及財產受損，於自行繳 付數十萬元之貸款金額、稅金、保險費後，商請余德和想辦 法解決。之後被告陳怡茹即與余德和將上開○○路房地以 270萬元出賣予不知情之江翊公司，並於交屋完成後，由余 德和於104年2月16日領取99萬7568元，並於104年2月17日匯 款40萬元予被告陳怡茹等情，為被告陳怡茹所不爭執，復經 證人余德和及負責處理上開○○路房地買賣簽約事宜之證人 許育禎於偵查中分別證述在卷(見偵字第6413號卷二第98、 100、101頁)，且據證人即告訴人林政雄於檢察官偵查時證 稱：被告偷賣其上開○○路房地等語(見偵字第6413號卷一 第170頁背面)明確，並有華南銀行中華路分行104年6月1日 華南中華路事字第1040000061號函檢附之貸款相關資料、 被告陳怡茹與江翊公司之不動產買賣契約書影本(見偵字第 6413號卷二第46至62頁、第65至69頁)、臺中市中正地政事 務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函檢送之土 地、建物登記公務用謄本、異動索引(見偵字第6413號卷一 第35至59頁)、玉山銀行信託部105年5月3日玉山富(託)字第 1050422007號函及000000000000000號信託財產專戶明細、 華南銀行中華路分行105年6月16日華南中華路事字第105000 0072號函檢附之被告陳怡茹貸款相關資料(見偵續字第377號 卷第46至47頁、第55至67頁)在卷可稽，此部分事實堪以認 定。
(二)按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標 的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人 仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不 成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利 ，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，



或登記名義人單方自願為之(無因管理)，即不得謂雙方並無 信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務(最高法 院86年度台上字第4249號判決參照)。再按信託行為之性質 ，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權 限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他 之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而 有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生 義(民法第758條)，因而不動產之受託人，若依有關法律登 記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將 之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他 人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反 其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪(最高法 院74年度台上字第3479號判決參照)。被告陳怡茹受告訴人 林政雄之委任，擔任上開○○路房地之登記名義人，業如前 述，則揆諸上開說明，應類推適用民法委任之相關規定，堪 認被告陳怡茹係為告訴人林政雄處理事務，再觀之被告陳怡 茹於99年間，簽立內容為：上開○○路房地全權委託林政雄 處理，或租或賣完全由林政雄裁決等字句，且由余德和擔任 見證人之委任書後，交予告訴人林政雄收執，此有告訴人林 政雄所提出之委任書影本在卷可查(見偵字第6413號卷一第6