臺灣高等法院民事判決 107年度重上更㈠字第64號
上 訴 人 湯泉美地社區管理委員會
法定代理人 王漢基
訴訟代理人 曾國龍律師
被 上訴人 元大消防工程股份有限公司
法定代理人 陳湘豪
訴訟代理人 高靜怡律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8
月25日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1021號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年8月22日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：緣湯泉美地社區（下稱系爭社區）於民國101 年5月5日召開第8屆第1次臨時區分所有權人會議，討論社區 內消防設備是否修繕、更新事宜，多位住戶對於評估是否周 延、估價是否過高等事項多所質疑，在訴外人即該屆管理委 員會主任委員邱紹文表示將就相關細節及招標程序再舉行會 議討論表決之前提下，與會之多數住戶始同意進行系爭社區 消防設備修繕更新工程（下稱系爭工程）。然邱紹文竟違反 當初承諾，不顧其他管理委員之制止，逕自於101年5月15日 及同年5月22日先後二次公告招標事項，且於101年5月29日 僅有邱紹文本人及訴外人樓國隆、周春雄等2名委員在場之 情況下，逕行開標、決標，並於101年6月2日擅自以伊名義 公告由被上訴人得標，且無權代理伊與被上訴人簽訂「湯泉 美地社區全區消防設備修繕、更新工程合約書」（下稱系爭 合約）。嗣被上訴人於101年7月26日以其承攬系爭工程有工 程款債權為由，向原法院聲請核發101年度司促字19382號支 付命令（下稱系爭支付命令），命伊給付第2期、第3期工程 款計新臺幣（下同）770萬7560元本息（下稱系爭款項）， 於101年9月19日形式上確定，被上訴人旋執系爭支付命令為 執行名義，聲請臺北地院以101年度司執字第108719號清償 債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊強制執行。 然系爭支付命令於101年8月29日經邱紹文以伊之法定代理人 身份收受送達後，即於同年月30日，經第9屆第1次臨時區分 所有權人會議（下稱系爭臨時區權會）決議罷免邱紹文，伊 並於101年8月31日之臨時會推舉訴外人王武周當選為主任委 員，故系爭支付命令送達後，因邱紹文之法定代理權於101
年8月30日消滅，支付命令程序當然停止，法定聲明異議之 20日不變期間，依法亦停止進行，且因未經新任法定代理人 聲明承受程序而無法確定，則系爭支付命令既未經確定而無 確定力及執行力，被上訴人自不得據以聲請強制執行。而被 上訴人竟執未確定之支付命令聲請執行，並扣押上訴人之銀 行存款，自屬顯著違反誠信原則且有權利濫用之情事，伊自 得提起債務人異議之訴，請求撤銷執行程序以為救濟。況系 爭工程有諸多項目未施作及重大缺失，伊已於103年5月21日 以律師函解除系爭合約，凡此均屬執行名義成立後有消滅被 上訴人請求之事由，爰依強制執行法第14條規定，求為判決 撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語。
二、被上訴人則以：系爭支付命令於101年8月10日核發後，事實 上於101年8月14日即已送達系爭社區之管理委員會，由管理 員收受後轉交主任委員邱紹文。邱紹文嗣於同年月22日即以 存證信函表示捨棄異議權，以免因遲付工程款而加計利息。 從而，於系爭臨時區權會決議罷免原主任委員邱紹文之前， 系爭支付命令業因邱紹文代表上訴人捨棄異議權而確定。其 次，上訴人雖於系爭臨時區權會決議罷免主任委員邱紹文， 惟系爭社區規約就管理委員會主任委員之改選及罷免均有特 別規定，應屬管理委員會之職權，上訴人卻以臨時區權會決 議，已有未合。且其會議之出席及同意人數亦不符合公寓大 廈管理條例第31條規定之比例，其罷免主任委員邱紹文之決 議顯不生效力，則系爭支付命令送達上訴人後，即無因邱紹 文之法定代理權消滅，致程序當然停止而聲明異議之不變期 間停止進行之情事。因此，即使認為邱紹文以存證信函表明 捨棄異議權之方式不生效力，亦不影響系爭支付命令至遲於 101年9月19日已確定之事實。又縱使認為邱紹文確因系爭臨 時區權會決議罷免致其法定代理權消滅，惟因繼任之主任委 員王武周亦於101年10月12日具狀向原法院聲請閱覽及影印 系爭支付命令卷，並於同年月15日委任朱俊澧閱卷，旋於10 1年10月24日具狀向臺北地院聲請停止系爭支付命令之強制 執行程序，並依強制法執行法第14條規定，就系爭執行事件 ，提起債務人異議之訴。而於原審訴訟中，上訴人亦自認系 爭支付命令已確定，顯然足認已為承受訴訟之默示意思表示 。從而，系爭支付命令至遲亦應於101年10月15日上訴人之 新任法定代理人王武周因閱卷知悉時生效，而於同年11月5 日確定，則伊據以聲請強制執行，自屬權利之正當行使。至 於上訴人所指邱紹文無權代理招標簽約或隱匿未對支付命令 聲明異議，與伊無涉，且不得以執行名義成立前之各該事由 提起債務人異議之訴。則依系爭合約約定，上訴人應於伊完
工時支付第2期款440萬4320元，消防檢查通過後支付第3期 款330萬3240元。另系爭工程已於101年7月20日完工，經消 防主管機關於同年8月6日查驗合格，惟上訴人拒不給付系爭 款項。而系爭工程施作縱有缺失，惟上訴人並未定期催告並 限期修補，甚至拒絕伊提供保固，即逕行通知解約，自不生 解約之效力。況上訴人至遲於102年2月27日即發現系爭工程 之瑕疵，卻未於1年內解除契約，亦已逾除斥期間等語，資 為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，本院前審改判系爭執行事件逾57 1萬5560元本息部分之強制執行程序應予撤銷，並駁回上訴 人其餘上訴。兩造各就不利判決部分，提起第三審上訴，經 最高法院判決廢棄發回本院。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答 辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷一第34頁、38頁、第51頁至54 頁、第75至76頁、第203頁）：
㈠上訴人由其第8屆主任委員邱紹文代表，於101年6月15日與 被上訴人簽訂系爭合約，約定由被上訴人以總價1101萬0800 元承攬系爭工程；嗣被上訴人向原法院聲請於101年8月10日 核發系爭支付命令，命上訴人給付系爭合約第2期、第3期工 程款計770萬7560元，及自支付命令送達翌日起至清償日止 按週年利率5％計算之利息。
㈡嗣原法院以系爭支付命令於101年8月29日送達上訴人，未據 於20日內提出異議，業於101年9月19日確定為由，核發確定 證明書。被上訴人旋執系爭支付命令及確定證明書為執行名 義，向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行。五、兩造爭點及論斷：
㈠上訴人主張邱紹文之主任委員職務業經系爭臨時區權會決議 解任，其法定代理權已消滅，應屬有據：
⒈被上訴人對於系爭社區於101年8月30日召開系爭臨時區權會 決議罷免第八屆管理委員會主任委員邱紹文職務，雖不爭執 ，惟辯稱該決議違反公寓大廈管理條例第31條及依系爭社區 規約，管理委員應由管理委員會決議解任之規定，應屬無效 云云。惟按公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推 一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員 、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及 事務執行方法與代理規定，除規約另有規定者外，應依區分 所有權人會議之決議。公寓大廈管理條例第29條第2項定有 明文。查系爭社區規約第七條第五項㈢雖規定，主任委員等 委員於上任後有重大不當執行其職務或貪圖私利有具體事證
者，經管委會正式月會或緊急臨時會議2分之1以上委員出席 ，以出席委員2分之1以上同意，「得」予解任」（見原審卷 一第94頁）。但並非規定主任委員等委員之解任，應經由管 理委員會決議為之。且區分所有權人會議為公寓大廈區分所 有權人團體之最高意思機關（最高法院92年度台上字第2517 號判決參照），而管理委員會則為區分所有權人會議決議之 執行機關，其所為決議不得違反區分所有權人會議之決議（ 公寓大廈管理條例第36條第1款、第37條規定參照）。因此 ，就規約並未明定排除於區分所有權人會議得為決議之事項 ，尚難僅因規約規定其事項得由管理委員會決議，即認區分 所有權人會議就該事項並無決議之權限。況且，公寓大廈管 理條例第29條第2項規定，管理委員會之召集方式係依規約 或區分所有權人會議之決議定之。而系爭社區規約第六條規 定，管理委員會應由主任委員召集（見原審卷一第93頁反面 ），則涉及管理委員會主任委員之解任事項，事實上亦只能 由區分所有權人會議決議之，無從由管理委員會為解任。從 而，系爭社區規約雖規定管理委員會主任委員得由管理委員 會決議解任，惟區分所有權人另依召集區分所有權人會議決 議程序罷免，亦即解任主任委員，仍不能認為違反公寓大廈 管理條例之規定而無效。
⒉次按區分所有權人會議，由全體區分所有權人組成，除每年 至少召開一次定期會議外，於發生重大事故有及時處理之必 要，經管理負責人或管理委員會請求，或經區分所有權人5 分之1以上及其區分所有權比例合計5分之1以上，以書面載 明召集之目的及理由請求召集時，亦應召開臨時會議。且召 集人得由具有區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會 主任委員或管理委員擔任。且區分所有權人會議，原則上應 由召集人於開會前10日以書面載明開會內容，通知各區分所 有權人，但因有急迫情事須召開臨時會者，得以公告為之； 公告期間不得少於2日。而區分所有權人會議之決議，除規 約另有規定外，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有 權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區 分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之 。公寓大廈管理條例第25條第1至3項、第30條第1項、第31 條分別定有明文。查系爭社區之區分所有權人會議，依該社 區規約第三條第九項規定，係以有區分所有權人5分之1以上 及其區分所有權比例合計5分之1以上出席。以出席人數過半 數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計半數之同 意作成決議（見原審重訴卷一第93頁），即屬公寓大廈管理 條例第31條所稱「規約另有規定」，自無須適用該條所定出
席及同意人數比例之標準。且系爭臨時區權會係由系爭社區 區分所有權人324戶連署請求召集，所佔區分所有權比例為 30%，已超過系爭社區總戶數1260戶及區分所有權比例之5分 之1以上，並由第八屆管理委員何權喜召集，有系爭臨時區 權會會議紀錄在卷（見本院卷二第37頁），符合公寓大廈管 理條例第25條第2項第2款及第3項規定。而該次會議關於罷 免第八屆管理委員會主任委員邱紹文之議案一，亦經出席戶 數391票贊成而通過，亦有上開會議紀錄及區分所有權人簽 到名冊可按（見本院卷二第39頁、第49頁至第148頁），業 已符合上開規約第三條第九項規定，堪認其已作成罷免即解 任主任委員邱紹文之決議。被上訴人辯稱該罷免決議不符合 公寓大廈管理條例第31條規定而無效，尚無可採。且該罷免 決議一經作成，不待向主管機關核備，即得生效。從而，邱 紹文之法定代理權，應於101年8月30消滅，可堪認定。 ㈡上訴人主張系爭支付命令並未確定，不得據以強制執行，應 屬有據：
⒈按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在 有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停 止。且訴訟程序當然或裁定停止者，期間停止進行；自停止 終竣時起，其期間更始進行。民事訴訟法第170條、第188條 第2項定有明文。且上述民事訴訟法第一編總則之規定，於 同法第六編之督促程序當然有其適用。從而，支付命令聲請 事件，於民事訴訟法第516條第1項所定支付命令送達後20日 之不變期間內，發生債務人之法定代理人死亡或其代理權消 滅情事者，該不變期間即應停止進行。俟有法定代理人或取 得訴訟能力之本人合法承受其程序時，其期間始能更始進行 。
⒉上訴人主張系爭支付命令係於101年8月29日送達伊會當時之 主任委員邱紹文後，於聲明異議之不變期間內，即於101年8 月30日召開之系爭臨時區權會決議罷免主任委員邱紹文，則 對系爭支付命令異議之不變期間應停止進行，且未經合法承 受，系爭支付命令並未確定等情，雖為被上訴人所否認。惟 查，系爭支付命令於101年8月10日核發後，先於同年月15日 送達於新北市○○區○○路000號上訴人社區地址，由社區 管理委員會之受僱人收受，嗣又於101年8月29日送達於台北 市○○○路0段000巷00號0樓上訴人法定代理人邱紹文之住 址，由其同居人收受，有送達證書附於原法院101年度司促 字第19382號卷內可稽。而依民事訴訟法第127條第1項規定 ，對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之 。則系爭支付命令於101年8月15日係寄送至上訴人社區地址
，由上訴人僱用之管理員收受，而非向法定代理人邱紹文住 所送達，亦無證據足認管理員於何時轉知邱紹文，尚難認合 法送達，仍應以101年8月29日寄送至邱紹文住所時為合法送 達。況且，無論以101年8月15日或同年月29日為送達日，至 101年8月30日系爭臨時區權會決議罷免邱紹文之主任委員職 務時，聲明異議之不變期間均未經過，則依上開說明，支付 命令程序即應當然停止，其不變期間亦應停止進行。 ⒊被上訴人另主張邱紹文於系爭臨時區權會決議罷免其主任委 員職務之前，已因系爭支付命令於101年8月15日送達至系爭 社區，邱紹文經由管理員轉知後，於101年8月22日以存證信 函表明捨棄對系爭支付命之異議權，故系爭支付命令應已確 定云云，並舉士林法院郵局第000165號存證信函為證（見原 審卷一第36頁至37頁）。惟按債務人對於支付命令之全部或 一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之 法院提出異議，民事訴訟法第516條第1項定有明文。而對於 支付命令之異議權，雖非不得捨棄，而其捨棄之方式，民事 訴訟法亦未規定。惟其聲明異議，係向發命令之法院所為之 訴訟行為，則其捨棄異議權，自亦應以同一方式向法院為之 ，始生捨棄之效力。從而，姑不論被上訴人所指之上述存證 信函之內容並未言明係針對系爭支付命令而為，且該存證信 函係以被上訴人為收件人，副本收件人則為另名管理委員何 權喜，並非向原發命令之法院為之，自難認已生捨棄異議權 之效力。則被上訴人主張系爭支付命令於邱紹文之法定代理 權消滅之前，業已因其捨棄異議權而確定，自非有據。 ⒋次按承受訴訟人，聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造。而對於承受訴訟之聲明有無理由，法院 應依職權調查之。如認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之 。民事訴訟法第176條、第177條第1項、第2項規定甚明。準 此，聲明承受訴訟，應以書狀表明承受意旨向法院為之，無 從以言詞或依其他方式為明示或默示之承受。本件系爭支付 命令於送達上訴人之法定代理人邱紹文後，於聲明異議之不 變期間內，因邱紹文之法定代理權消滅致其程序當然停止， 而繼任之法定代理人並未具狀聲明承受訴訟，為被上訴人所 不爭。雖被上訴人另以系爭臨時區權會所選之繼任主任委員 王武周曾於101年10月12日具狀及於同年月15日委任他人至 法院閱卷，並曾於101年10月24日具狀聲請停止執行，及提 起債務人異議之訴，而上訴人亦曾於訴訟中自認系爭支付命 令已確定，主張有默示承受之意思表示云云。惟其所稱默示 承受當然停止之支付命令程序，於法尚非有據。且支付命令 是否已確定，涉及得否據為聲請強制執行之執行名義，係屬
法院應依職權調查之事項，無從僅因當事人不爭執或自認即 視為真實。從而，系爭支付命令程序於當然停止後，未因聲 明承受訴訟而停止終竣，其異議之法定期間即未更始進行。 則上訴人主張系爭支付命令迄未確定，不得據以聲請強制執 行，自屬有據。
㈢上訴人以系爭支付命令未確定，對於系爭執行事件，提起債 務人異議之訴，並無理由：
⒈按關於執行異議之訴，依強制執行法第14條規定，債務人得 於強制執行程序終結前提起異議之訴者，以執行名義成立後 ，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生為限。債務人如以強 制執行所依據之執行名義是否成立為由，對於強制執行命令 有所不服，只可依強制執行法第12條之規定聲明異議，不得 提起異議之訴（最高法院84年度台上字第1300號判決意旨參 照）。
⒉上訴人主張本件系爭支付命令並未確定，不得據以聲請強制 執行，固屬有據，惟依上開說明，僅得以執行名義並未成立 為由，對於強制執行命令，聲明異議，不得提起債務人異議 之訴。上訴人雖另以被上訴人以未確定之系爭支付命令，聲 請強制執行，有違誠信及權利濫用，應得提起異議之訴云云 。惟系爭支付命令係因系爭社區召開系爭臨時區權會決議罷 免主任委員邱紹文之職務，致其法定代理權消滅，支付命令 程序當然停止，期間停止進行，以致未能確定，則其事由係 發生於上訴人方面，並非被上訴人所致。且上訴人於邱紹文 經系爭臨時區權會決議罷免後，亦未向法院主張支付命令程 序停止及聲明承受訴訟，致原法院審核誤認系爭支付命令業 經合法送達，而於101年9月3日核發確定證明書（見原審訴 字卷一第56頁）。從而，被上訴人係依系爭支付命令及法院 所核發之確定證明書，據以聲請強制執行，即使事後查證確 認系爭支付命令並未確定，亦難認被上訴人聲請強制執行有 何違反誠信原則及權利濫用情事，則上訴人上述主張，顯無 可採。
六、綜上所述，上訴人就系爭執行事件，提起債務人異議之訴， 並非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決， 其所持理由與本院容有不同，惟結論尚無不合，本院仍應予 維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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