臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第43號
上 訴 人 黃友佳
訴訟代理人 黃大任
張宸浩律師
被 上訴 人 夏肇安
楊桂枝
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年
12月11日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1096號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於107 年9 月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分：㈠楊桂枝應將坐落臺北市○○區○○段0 ○ 段000 地號土地如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 部 分之增建物拆除，返還占用之頂樓平台與上訴人及其他全體 共有人。㈡楊桂枝應給付上訴人新台幣（下同）22萬9,286 元，及自民國105 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，並自105 年7 月29日起至拆除前項增建物返還 占用之頂樓平台之日止，按日給付上訴人130 元。三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由楊桂枝負擔 9/10，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項所命㈠給付，於上訴人以183 萬元供擔保後得 假執行，楊桂枝以550 萬元預供擔保，得免假執行。所命㈡ 給付，於上訴人以12萬元供擔保後得假執行，楊桂枝以36萬 元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人（下分稱其姓名）雖否認上訴狀所載上訴人之簽名 為真正，並質疑上訴人之意思能力云云，查上訴狀上之上訴 人簽名，固為其子黃大任經上訴人同意所簽，業經黃大任於 本院證述在卷（見本院卷二第165 頁），惟上訴人已提出補 正狀以蓋章代簽名（見本院卷一第81-83 頁），亦為被上訴 人所不爭執（見本院卷一第206 頁）；又上訴人於107 年9 月經精神科醫師評估，精神意識狀態均無異常，有臺北市立 聯合醫院診斷證明書可參（見本院卷二第391頁），被上訴 人此部分抗辯，尚無可採。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條
第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人起訴 主張伊為臺北市○○區○○街00號5 層建物（下稱系爭建物 ）之區分所有權人，為系爭建物頂樓平台（下稱系爭頂樓平 台）之共有人，被上訴人增建如附圖A 、B 、C 、D 、E 、 F 增建物（下合稱系爭增建物）占用該平台部分面積計 66.56 平方公尺，侵害伊之共有權，爰依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條規定，請求被上訴人拆除系爭增建 物騰空返還該占用平台及給付不當得利（見原審訴字卷一第 196 、本院卷一第134 頁）。嗣於本院程序進行中，追加主 張伊業於107 年5 月18日登記為系爭增建物坐落之臺北市○ ○區○○段0 ○段000 地號（下稱系爭土地）及596 之1 地 號土地之共有人，及依民法第184 條第1 項前段規定為同一 請求（見本院卷一第206 、251 、319 頁、卷二第310 頁） ，核追加之訴與原訴均係關於系爭增建物占用系爭頂樓平台 是否有正當權源，其請求之基礎事實係屬同一，被上訴人雖 不同意追加（見本院卷一第526 、527 頁），然依前開說明 ，應予准許。又上訴人主張上訴請求被上訴人給付45萬 8,572 元之利息及按日計算相當租金不當得利均自105 年7 月29日起算（見本院卷一第528 頁），核屬減縮上訴聲明， 併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為系爭頂樓平台之共有人，被上訴人興 建未辦保存登記之系爭增建物，無正當權源占用系爭頂樓平 台侵害伊之共有權，縱依被上訴人所述系爭增建物係自訴外 人夏伯祥受贈而得，被上訴人仍有事實上處分權，伊自得依 民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求被上訴人拆除系 爭增建物並返還占用之系爭頂樓平台與伊及其他全體共有人 。又系爭增建物占用系爭頂樓平台，被上訴人受有相當於租 金之利益並致伊受損害，應依民法第179 條規定返還伊相當 於租金之不當得利，自伊提起本件訴訟回溯5 年計算至104 年12月31日系爭增建物占用系爭頂樓平台面積66.56 平方公 尺、以年息10% 計算應返還伊之不當得利為45萬8,572 元〔 面積66.56 ×年息0.1 ×上訴人應有部分0.2 ×（申報地價 65,440×2 年+ 申報地價71,200×3 年) = 458,572)。又被 上訴人任意將雜物、垃圾丟置在系爭建物之樓梯間及地下室 ，影響緊急逃生路線，散發惡臭、吸引蚊蟲，降低居住生活 品質，侵害伊之身體健康居住安寧人格法益，被上訴人應依 民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項賠償伊精神慰撫 金20萬元，以上合計65萬8,572 元（計算式：458,572 ＋ 200,000 ＝658,572 ），及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日
起之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭 增建物騰空返還占用系爭頂樓平台之日止按日計付260 元（ 原審判決夏肇安應給付上訴人1 萬2,000 元，及自105 年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上 訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並 為減縮上訴聲明及訴之追加業如前述。夏肇安就其敗訴部分 ，並未聲明不服已告確定，非本院審理範圍，不贅）並於本 院上訴及追加聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部 分廢棄。㈡上開廢棄部分：1 、被上訴人應將坐落系爭土地 之系爭增建物（面積66.56 平方公尺）拆除，並將占用之系 爭頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人全體。2 、被上訴 人應再給付上訴人64萬6,572 元，及自105 年7 月29日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人應自105 年 7 月29日起至拆除第1 項建物交付上訴人及其他共有人全體 之日止，按日給付上訴人260 元。㈢上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：夏肇安之父親夏伯祥於72年間建築完成系爭 建物後即興建系爭增建物，再將系爭建物各樓層分配與子女 （上訴人之配偶為夏肇安之妹妹），系爭建物各專有部分所 有權人包括上訴人均認為屋頂應歸由頂樓5 樓所有權人管理 使用，系爭增建物占用系爭頂樓平台數十年來無人反對，並 將該增建物列入計算繳納水塔清洗費、水電費等各項費用， 嗣夏伯祥將系爭增建物連同系爭建物5 樓一併贈與交付楊桂 枝占有使用，系爭建物區分所有權人均為知悉，楊桂枝並繼 續以當時狀況使用收益迄今，系爭增建物占用系爭頂樓平台 乃基於全體共有人之分管協議而來，且夏肇安無權處分系爭 增建物，系爭頂樓平台又未登記上訴人應有部分比例，上訴 人請求拆除系爭增建物返還系爭頂樓平臺，並無依據。又伊 等否認有將垃圾傾倒在系爭建物樓梯間製造髒亂等情形，且 上訴人泛稱因系爭建物環境，致身心受到極大煎熬痛苦，純 係片面之詞不可採信。並於本院答辯聲明：上訴人之訴及假 執行聲請均駁回；願預供擔保請准宣告免為假執行。三、查上訴人於73年3 月19日、107 年5 月18日先後登記為系爭 建物及系爭土地之共有人，楊桂枝於86年3 月7 日以贈與為 原因登記為系爭建物5 樓（門牌號碼臺北市○○區○○街00 號5 樓，下稱系爭建物5 樓）之所有權人，並於85年10月8 日以買賣為原因登記為系爭土地之共有人。夏肇安於81年7 月27日以贈與為原因登記為系爭建物1 樓（門牌號碼臺北市 ○○區○○街00號，下稱系爭建物1 樓）所有權人，系爭增 建物坐落系爭頂樓平台面積計66.56 平方公尺（如附圖A 部
分17.17+附圖B 部分5.67+ 附圖C 部分14.76+附圖D 部分 8.19+ 附圖E 部分18.52+附圖F 部分2.25=66.56）等情，為 兩造所不爭執（見本院卷一第252-253 、316-317 、478 頁 ），並有系爭建物4 樓、5 樓及1 樓及系爭土地登記謄本、 建築改良物所有權狀及土地複丈成果圖可稽（見原審司北調 卷第11頁、原審訴字卷一第18頁、本院卷二第283 、289 、 291 、297 頁、原審司北調卷第12頁、原審訴字卷一第142 頁）；又被上訴人原為夫妻，夏伯祥為夏肇安之父親，夏伯 祥於87年1 月21日死亡，有戶籍謄本及原審法院94年度家訴 字第65號民事判決可參（見原審司北調卷第27頁、原審訴字 卷一第59頁），堪信為真實。
四、上訴人主張系爭增建物為被上訴人所建築，無正當權源占用 系爭頂樓平台，被上訴人應將系爭增建物拆除返還該占用平 台及給付不當得利並賠償損害；另請求被上訴人賠償其任意 丟棄垃圾雜物製造環境髒亂所受精神損害，均為被上訴人所 否認：
（一）上訴人主張系爭增建物為被上訴人所建築，被上訴人就系 爭增建物有所有權及事實上處分權部分：
1、查系爭增建物包括臥室、浴廁、走道、露臺，設有大門及 牆面與系爭頂樓平台其他區域區隔，業經原審法院履勘現 場製有勘驗測量筆錄及囑託測量如附圖所示，並有照片附 卷可查（見原審卷一第122-124、142、126-131頁）。證 人夏肇平於本院證稱：夏肇安為伊之弟弟，上訴人為伊妹 夫，系爭建物建築完成後，夏伯祥即於72年間在頂樓加蓋 ，是簡陋的磚造，當時面積約10坪，約於74年間遭舉報遂 將牆拆除，然因會漏雨，之後又依原樣將牆補上去（見本 院卷二第157頁）；證人夏肇芬於本院證稱：伊為上訴人 之配偶、夏肇安之妹，系爭頂樓平台所蓋之增建物是陸續 蓋，於80年初遭舉報後被拆，拆了又蓋，應該是伊父親及 夏肇安所蓋，夏伯祥是出一張嘴巴（見本院卷二第162頁 ）；證人即夏肇安之子夏承堯在本院證稱：頂樓加蓋是伊 爺爺所蓋（見本院卷二第158頁），證人夏肇安之子夏承 禹在本院證稱：伊知悉系爭頂樓平台上之增建物有被拆掉 過，拆掉後目前的規模，那時候爺爺還在（見本院卷二第 158-159頁）；證人黃令丹亦證稱：上訴人為伊父親，伊 71年次，小學時有上去打掃烤肉，整片都是空空的，沒有 整片牆占掉面積（見本院卷二第161頁），可見夏伯祥雖 於72年間有在系爭建物之頂樓平台建築約10坪建物（下稱 10坪建物），但該建物於74年間遭舉報拆除牆面，難認具 足避風雨房屋（最高法院70年台上字第2221號民事判例參
照）之性質；又參酌系爭增建物於88年遭舉報時，臺北市 建築管理工程處（下稱建管處）據系爭頂樓平台83年空照 圖，認定系爭增建物係屬既存違建而未予拆除，而依該空 照圖，系爭頂樓平台確有搭蓋具牆面之增建物設置，有建 管處106年9月25日北市都建查字第10638861800號函及檢 附之違建查報案件明細表、照片可稽（見原審訴字卷二第 32、33頁、第37-38頁），堪認夏伯祥於10坪建物74年遭 拆除後，繼於83年以前以夏肇安為使用人指揮夏肇安陸續 興建頂樓增建並完成如系爭增建物現狀，則被上訴人抗辯 系爭增建物為夏伯祥所興建等情，堪予認定，上訴人主張 系爭增建物為被上訴人所建，則無可取。
2、又系爭增建物有獨立之出入口，毋庸經系爭建物5 樓即可 對外聯絡，系爭增建物並有浴廁設備，可獨立使用，為兩 造所不爭執（見本院卷一第134 頁），故系爭增建物具有 使用上及構造上之獨立性，為一獨立建物（最高法院100 年度台上字第4 號民事判決參照）；又夏伯祥於86年1 月 9 日就系爭建物5 樓與楊桂枝訂定贈與契約，有（86）年 度公字第230202公證書及後附建築改良物贈與所有權移轉 契約書可稽（見原審訴字卷一第107 、108 頁），嗣楊桂 枝於86年3 月7 日登記為系爭建物5 樓之所有人，被上訴 人均稱夏伯祥將該5 樓建物贈與楊桂枝之同時，亦將系爭 增建物一併贈與，系爭增建物出租之租金乃夏肇安收取後 交給楊桂枝（見本院卷一第59頁、卷二第249 頁、原審訴 字卷二第28頁反面），再參酌證人夏肇平亦證稱：伊只管 伊分得之系爭建物2 樓，系爭增建物是家裡的房子，伊沒 管這件事（見本院卷二第163 、164 頁）等語，衡情夏伯 祥倘未於86年1 月間已將系爭增建物贈與楊桂枝，夏肇平 豈會不以其為夏伯祥之繼承人而對系爭增建物行使所有權 之理。可見被上訴人抗辯夏伯祥已將系爭增建物贈與楊桂 枝乙節應非子虛。又系爭增建物固因未辦保存登記無法辦 理所有權移轉登記，然仍可認夏伯祥將系爭增建物之事實 上處分權讓與楊桂枝（最高法院86年度台上字第2272號民 事判決民事判決參照) ，則上訴人主張楊桂枝有系爭增建 物之事實上處分權，自屬可採。至上訴人主張夏肇安亦為 系爭增建物之事實上處分權人部分，查系爭增建物固由夏 肇安出租，然出租人非以物之所有人或事實上處分權人為 限，況夏肇安就系爭增建物收取之租金會交予楊桂枝，已 如前述，自不得僅以夏肇安有出租系爭增建物之行為，逕 謂其有事實上處分權，上訴人主張夏肇安亦為系爭增建物 之事實上處分權人，並未舉證證明，自無可採。
（二）上訴人主張系爭增建物無正當權源占用系爭頂樓平台部分 ：
1、按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附 屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第 799 條定有明文。又頂樓平台基於維護建築之安全與外觀 ，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住 戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分， 依修正前民法第799 條規定，應推定為建物各樓層之區分 所有人共有（最高法院84年度台上字第2683號民事判決參 照）。查系爭建物於73年3 月完工，系爭頂樓平台並未單 獨登記所有權，有建物登記謄本可稽（見本院卷二第283 -291頁），且依頂樓平台之構造、功能及目的觀察，顯然 非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，應係供全體 住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存 在，欠缺使用上之獨立性，應推定為系爭建物之區分所有 人共有，各區分所有人得依民法第818 條規定，按其應有 部分，對系爭頂樓平台之全部使用、收益。
2、次按共有物分管契約之成立，依修正前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議固明示或默 示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用 範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使 用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認 默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示，係以言語 文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明 示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第 3609號民事判決參照）。
3、經查：
（1）被上訴人固辯稱夏伯祥興建系爭增建物之後，始將系爭建 物各樓層分配與子女，故上訴人已同意系爭增建物占用系 爭頂樓平台，夏伯祥於辦理產權登記時亦公開說明屋頂加 蓋歸5樓占有使用云云。惟查，上訴人與夏伯祥均為系爭 建物之起造人，有系爭建物使用執照存根聯可查（見本院 卷一第387頁），且上訴人於73年3月19日係以第一次登記 為原因，登記為系爭建物4樓所有權人（見本院卷二第289 頁之系爭建物登記謄本），與夏肇安於81年7月27日以贈 與為原因登記為系爭建物1樓所有權人不同，則上訴人之 系爭建物4樓是否係由夏伯祥分配所得，非無疑義；再者 ，上訴人於73年3月19日登記為系爭建物4樓之所有權人時 ，系爭建物之頂樓平台雖蓋有10坪建物，然於74年以後已 因舉報遭拆除，自難據夏伯祥曾興建10坪建物推認上訴人
同意系爭增建物坐落系爭頂樓平台。又10坪建物遭拆除後 ，系爭頂樓平台又回復為無建物阻隔其他共有人得自由使 用之狀態，此觀證人即上訴人之子黃大任於本院證稱：伊 記得在系爭增建物蓋好出租之前，伊小時候（69年次）可 以上去烤肉曬衣服（見本院卷二第159頁）；及證人黃令 丹上開證述於其小學時有上去打掃烤肉，系爭頂樓平台並 無阻隔等語即為可知；嗣夏伯祥於83年以前在其上建築系 爭增建物，其鐵皮屋頂及臥室、浴廁、走道、露臺、大門 均為一體（詳後述），面積達66.56平方公尺約20坪餘， 超逾10坪建物甚多，此為上訴人成為系爭建物4樓所有權 人後始建築，需得全體共有人包括上訴人之同意，始得專 用系爭頂樓平台。然證人夏肇平於本院證稱：伊沒有管系 爭頂樓平台讓何人使用，伊只管分得之系爭建物2樓，伊 同意夏肇安使用頂樓平台，不知有契約約定系爭頂樓平台 讓何人使用，沒有同意不同意被上訴人使用系爭頂樓平台 之問題，系爭建物是大家共有，如果上面有水錶、公共設 施，伊同意大家都可以上去，樓下發生火災亦可以使用系 爭頂樓平台（見本院卷二第163-164 頁），故夏肇平亦認 為系爭建物共有人均得使用系爭頂樓平台之公共設施，並 無同意系爭頂樓平台由被上訴人專用之法效意思，已難認 有被上訴人所稱系爭建物之共有人均同意由頂樓即5 樓之 所有人管理使用系爭頂樓平台之約定存在。
（2）夏伯祥於83年以前興建完成系爭增建物再於86年1 月贈與 楊桂枝，嗣夏伯祥於87年1 月21日死亡，夏肇芬即於88年 4月19日以前電話檢舉系爭增建物，業經證人夏肇芬、黃 大任、黃令丹於本院證述在卷（見本院卷二第162、160、 161 頁），並有建管處違建查報案件明細表、違建查報案 件瀏覽可稽（見原審卷二第33頁、本院卷一第121頁）； 證人夏肇芬並證稱：系爭增建物建築時，伊有抗議，抗議 之方式係用鄙視之眼神看夏肇安（見本院卷二第162頁） ；上訴人又於105年間對被上訴人提出系爭增建物竊佔告 訴，嗣因追訴權時效完成，而為不起訴處分（見原審卷二 第49頁之臺灣臺北地方法院檢察署105 年度調偵字第2305 號不起訴處分書），證人黃大任並證稱：伊有與上訴人討 論，上訴人堅決不同意頂樓加蓋，並有向夏肇安表示頂樓 不應上鎖、不應搭建出租，伊知道其等討論的很不愉快（ 見本院卷二第165 頁），黃大任另於105 年12月間向建管 處舉報系爭增建物，亦經其證述在卷（見本院卷二第160 頁），並有違建查報案件瀏覽、違建查報明細表可查（見 本院卷一第121-125 頁），可見上訴人並不同意在系爭頂
樓平台興建系爭增建物，僅係單純沈默未予制止，自難認 有成立默示分管契約關係。
（3）被上訴人復以系爭增建物亦列入分擔水費、水塔清洗費， 及上訴人家人要求其打開6 樓大門之書面，辯稱上訴人確 同意系爭增建物占用系爭頂樓平台云云，查證人黃大任證 稱：系爭建物為舊大樓，沒有獨立水錶，錢都是夏肇安先 繳，伊等家人認為系爭建物5 戶，加上系爭增建物及夏肇 安將1 樓出租2 戶，並專用地下室，總共8 戶，遂有卷附 以8 戶或6 戶分擔之書面（見本院卷二第160 頁），有各 該計算書面可參（見本院卷一第496 、508 、518 頁）， 可見上訴人認為系爭增建物應列入分攤各該用水等費用， 乃因系爭增建物確屬存在，基於使用者付費原則要求一併 負擔，並非同意系爭增建物可占用系爭頂樓平台。又依被 上訴人所稱上訴人多次以看水錶、公用電等事由要求打開 6 樓大門，並提出各開書面為憑（見本院卷一第486 、 504 、506 、514 頁），僅能認定被上訴人確有將系爭頂 樓平台之大門上鎖，上訴人始需為看水錶等事由而要求被 上訴人打開該頂樓平台大門，核與證人黃令丹證稱：系爭 增建物建築後，夏肇安會將系爭建物之頂樓平台之鐵門鎖 起來，伊無法上去看水錶（見本院卷二第161 頁）及夏肇 芬、黃大任證稱：倘伊不同意繳納夏肇安要求之水費，其 會鎖門關水錶不給伊家水用（見本院卷二第163 、166 頁 ）等語相符，仍無從認定上訴人同意系爭增建物占用系爭 頂樓平台。被上訴人又稱上訴人就系爭增建物明知並幫助 成事云云，為上訴人所否認，而依被上訴人持有上訴人之 身分證影本（見本院卷二第45、47頁），無從認定上訴人 亦參與系爭增建物之興建，被上訴人此部分抗辯，均無可 採。
（三）上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，及返還相當於租金 之不當得利或賠償金部分
1、上訴人請求拆除系爭增建物部分：
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第 767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。共有人 對共有物之特定部分雖得使用收益，但共有人對於共有物 之全部或任何一部自由使用超越原得同意使用範圍，仍屬 侵害他共有人之權利，他共有人得基於共有人全體之利益 ，依法對於侵害他共有人權利之共有人，行使所有權妨害
除去請求權。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須 有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度 台上字第2272號民事判決參照）。
（2）系爭增建物占用系爭頂樓平台無正當權源，上訴人為系爭 頂樓平台之共有人，其請求系爭增建物之事實上處分權人 楊桂枝將系爭增建物拆除，將占用之系爭頂樓平台返還上 訴人及其他共有人全體，自屬可採；上訴人此部分請求既 屬有據，則其追加主張為系爭土地共有人請求楊桂枝拆除 系爭增建物部分，本院即無審究必要。至上訴人請求夏肇 安拆除系爭增建物部分，因夏肇安並非系爭增建物之事實 上處分權人，無拆除權限，故上訴人以其為系爭頂樓平台 及系爭土地共有人為此部分請求，均無可採。
2、上訴人請求返還相當於租金之不當得利或損害金部分： （1）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最 高法院61年台上字第1695號民事判例參照），故共有人 如逾越其應有部分之範圍，或不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有 人之權利，其所受超過權利範圍之利益，要難謂非不當 得利（最高法院55年台上字第1949號民事判例參照）。 侵害他人之房屋所有權，被害人亦非不得請求賠償相當 於租金之損害金（最高法院67年台上字第3622號民事判 例參照）。查上訴人分別於73年3 月19日及107 年5 月 18日登記為系爭建物4 樓及系爭土地之共有人，楊桂枝 未經系爭頂樓平台全體共有人同意，無權占用該平台受 有占用利益，致上訴人受有損害，且無法律上原因，上 訴人依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定請求楊 桂枝返還相當於租金之不當得利或損害金，自屬可採。 （2）次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息10% 為限，並為地租所準用，為土地法第97 條第1 項、第105 條所明定。而所謂土地價額係指法定 地價，法定地價係指申報地價，土地所有權人未於公告 期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，亦為 土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例 第16條所明定。經查系爭頂樓平台坐落臺北市大安區永 康街，附近有公園綠地、商店、市場、捷運站，生活機 能十分便利，業經上訴人陳報在卷（見原審司北調卷第7 頁、本院卷一第93頁），並有Google地圖可稽（見本院 卷一第119 頁），系爭建物4 樓及2 樓均出租，月租分
別為6 萬元及3 萬元，分別經黃大任、夏肇平證述在卷 （本院卷二第169 頁），鄰近區域獨立5 坪套房出租每 月8,000 元（見本院卷一第117-119 頁之出租廣告）， 夏肇安亦自陳有時會將系爭增建物出租他人1 、2 個月 ，尤其夏天都沒有人要租（見本院卷一第133 頁），爰 審酌系爭頂樓平台坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程 度，及屋頂平台上之增建物與一般房屋之價值有異等情 ，認上訴人主張被上訴人應給付相當於租金之不當得利 ，應以申報地價5%為適當。又系爭土地99年1 月及102 年1 月之公告地價每平方公尺分別為8 萬1,800 元及8 萬9,000 元（見原審司北調卷第17頁之公告地價及公告 土地現值），系爭增建物面積66.56 平方公尺，已如前 述，依此計算，上訴人104 年12月25日起訴（見原審司 北調卷第3 頁之收狀戳）前5 年即99年12月26日起算至 104 年12月31日（見本院卷一第528 頁、卷二第323 頁 ），楊桂枝所得相當於租金之不當得利計115 萬0,009 元〔其計算式：99年每平方公尺公告地價81,800×80% ×面積66.56 ×年息5%×占用期間（6/365+1+1 ）+102 年每平方公尺公告地價89,000×80% ×面積66.56 ×年 息5%×占用期間（1+1+1 ）=1,150,009.38 ，小數點以 下四捨五入〕，自105 年7 月29日起楊桂枝每日所得利 益計897 元〔105 年1 月申報地價98,400（見原審卷一 第9 頁）×面積66.56 ×年息5%÷365 ＝897.1923，小 數點以下四捨五入〕。
（3）系爭頂樓平台為系爭建物各區分所有權人共有，有關共 有比例，參酌98年1 月23日修正之民法799 條第4 項規 定，區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應 有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定 之。此項原則性之規範於該條項修正施行前，本於公平 正義、社會通念、誠實信用或事物之本然，亦均當如此 ，自應引為法理而予適用（最高法院101 年度台抗字第 788 號裁定參照）。查系爭建物共5 層樓，每層1 戶， 有系爭建物及土地登記謄本可稽（見本院卷二第283-293 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第254 頁），系爭 建物1 、4 及5 樓專有部分面積各為156.67平方公尺（ 148.06+7.76 +0.85=156.67，見本院卷二第283 頁）、 140.76平方公尺（121.04+19.72=140.76 ，見本院卷二 第289 頁）及107.06平方公尺（88.98+18.08=107.06， 見本院卷二第291 頁），系爭建物2 、3 樓之專有部分 面積均為155.82平方公尺（148.06+ 7.76=155.82 ，見
本院卷二第285 、287 頁），系爭建物專有部分面積總 計716.13平方公尺（1 樓面積156.67+4樓面積140.76+5 樓面積107.06+2樓面積155.82+3樓面積155.82=716.13) ，上訴人所有系爭建物4 樓專有部分占專有部分總面積 比例為0.2 （140.76/716.13 ＝0.196556，小數點以下 第3 位四捨五入），是楊桂枝起訴前5 年所得相當於租 金之不當得利應給付上訴人計23萬0,002 元（楊桂枝不 當得利金額1,150,009.38×0.2＝230,001.8，小數點以 下四捨五入），自105年1月起每日所得利益為179元（ 897×0.2＝179.4385，小數點以下四捨五入）。惟上訴 人就此部分係請求被上訴人共同給付45萬8,572元，每日 260元（見本院卷一第508頁、卷二第323頁），依民法第 271條之規定應各自平均分擔，故上訴人僅得請求楊桂枝 給付22萬9,286元（458,272÷2＝229,286）及130元（ 260÷2＝130）；又上訴人於105年4月9日追加楊桂枝為 被告（見原審訴字卷一第20頁），楊桂枝則於105年7月 28日具狀提出答辯（見原審訴字卷一第51、52頁），則 上訴人就上開22萬9,286元之本金請求楊桂枝給付自105 年7月29日起之法定遲延利息，及自105年7月29日起按日 給付130元（請求金額260÷2＝130）範圍內，自屬有據 。至上訴人請求夏肇安給付不當得利或損害金部分，因 夏肇安並非系爭增建物之事實上處分權人，難認因該建 物占用系爭頂樓平台獲有利益，或因該建物占用系爭頂 樓平台侵害共有人權利。上訴人此部分主張，自無可採 。
3、 楊桂枝雖辯稱上訴人請求拆除系爭增建物乃損人不利己 為權利濫用云云，惟按區分所有人使用收益共有物，應 本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，無違 共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第 1802號民事判決參照），查系爭增建物坐落系爭頂樓平 台供出租房客使用，業經夏肇安陳述在卷（見本院卷一 第133 頁），露台上並堆置雜物（見原審訴字卷一第126 、127 頁照片），已與頂樓平台之性質、構造之使用目 的不合；系爭建物之使用執照存根聯左上方，即依臺北 市政府62年12月15日府工建字第61310 號函意旨，註記 頂樓不得堆積雜亂物件及私自加建，有系爭建物使用執 照存根聯及建管處107年7 月27日北市都建施字第10760 32449號函可稽（見本院卷一第387頁、卷二第49頁）， 故系爭增建物之設置已有違反相關建管法規，復涉及建 物載重安全問題，亦經黃大任證述在卷（見本院卷二第
159頁），且依系爭增建物關於房間、衛浴及在露台堆積 雜物等觀之，實難認與被上訴人所述之綠建築意旨相符 ，則系爭增建物既無占用系爭頂樓平台之正當權源，上 訴人為保障其依應有部分使用收益系爭頂樓平台，請求 楊桂枝拆除系爭增建物返還占用系爭頂樓平台，即難認 係專為侵害被上訴人利益，自不生權利濫用之問題。楊 桂枝此部分抗辯，自無可採。
4、楊桂枝復辯稱系爭增建物如附圖所示A、D、F部分，並無 可拆除之物，另除附圖B、C 之外，其餘係屬露台等開放 空間非伊個人專用，伊未受有利益云云，然查，附圖A、 D 部分其上搭建之鐵皮與主建物成為一體，A部分並擺設 微波爐等物品，附圖D部分有以門等設置與增建物以外區 域相區隔，F部分則為進入系爭增建物之走道並設置熱水 器，有勘驗測量筆錄、現場照片及複丈成果圖可參（ 見 原審訴字卷一第122-124、126-128、130、142 頁、卷三 第35、37-39頁），是楊桂枝自應拆除附圖A、D、F 之鐵 皮屋頂、門扇及熱水器等設置，且各該露台、走道及熱 水器等設置均有助附圖B、C 之房間及浴廁之效用，為系 爭增建物之一部占用系爭頂樓平台，楊桂枝自享有該占 用所得利益，其抗辯毋庸給付此部分不當得利，均無可 採。
（四）上訴人主張被上訴人未經其同意任意將雜物、垃圾丟置於 系爭建物之樓梯間及地下室致臭氣沖天，並阻塞逃生口， 侵害其身體健康居住人格權受有精神上損害部分，業經原 審參酌夏肇安自陳系爭建物樓梯間部分雜物為其所有（見 原審訴字卷二第47頁背面）及上訴人所受精神上損害等一 切情況，依民法第195 條第1 項判命夏肇安應賠償上訴人 1萬2,000元，審酌上訴人雖提起本件上訴請求被上訴人再 給付18萬8,000元，然未證明楊桂枝有何堆置雜物等行為 ；就夏肇安部分，上訴人自陳於5年前即搬離系爭建物4樓 （見本院卷二第210頁），證人黃大任並證稱系爭建物之 垃圾堆積物等主要是集中在頂樓及地下室（見本院卷二第 160、161頁），及上訴人所有房屋係在4樓等上訴人所受 損害情況，認上訴人再請求被上訴人給付18萬8,000元部 分，為無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條、第 179 條規定，請求楊桂枝應拆除系爭增建物並將占用系爭頂 樓平台騰空返還上訴人及系爭建物共有人全體，並請求楊桂 枝給付22萬9,286 元，及自105 年7 月29日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，並自105 年7 月29日起至履行上
開拆除系爭增建物、騰空返還占用系爭頂樓平台義務之日止 ，按日給付上訴人130 元，為屬正當，應予准許，逾此部分 ，為無理由，應予駁回。原審就該應予准許部分為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第 2 項至第3 項所示。上開不應准許部分，原審判決上訴人敗 訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又上訴人與楊桂枝就上開判命 給付部分，均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，核無不 合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、 第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如