臺灣高等法院民事判決 107年度上字第367號
上 訴 人 蘇素金
訴訟代理人 俞浩偉律師（法律扶助律師）
被上 訴 人 沈君哲
訴訟代理人 趙友貿律師
複代 理 人 陳映羽律師
訴訟代理人 黃懷瑩律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國106 年11
月30日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1297號第一審判決提起
上訴，本院於107 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國105 年6 月15日與訴外人長里 美希訂立房地產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向長里 美希購買坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號 土地（權利範圍1/4 ，下稱系爭土地）、其上同段1236建號 建物（門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號4 樓，下稱系 爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）及頂樓加蓋建物（範圍 如附圖所示A 部分，面積61平方公尺，下稱系爭建物），並 已交付價款，而取得系爭建物之事實上處分權，惟系爭建物 現遭長里美希之親戚即上訴人與其子女趙益賢、趙佩珊等3 人（下逕稱其姓名，合稱蘇素金等3 人）無權占用，爰依民 法第767 條第1 項前段、中段、第962 條，擇一請求蘇素金 等3 人遷讓返還系爭建物。另門牌號碼新北市○○區○○街 00巷00號建物（下稱26號建物）之屋頂平台（下稱系爭屋頂 平台），乃伊及同棟1 至3 樓房屋所有權人所共有，蘇素金 等3 人既非26號建物之區分所有權人，復未得全體區分所有 權人同意，即占有使用如附圖A 部分所示之屋頂平台，伊自 得本於民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求蘇素金等 3 人自該部分遷出，將占用之屋頂平台返還於伊及其餘共有 人全體等語。並於原審聲明：㈠蘇素金等3 人應自系爭建物 遷出，將系爭建物返還被上訴人。㈡蘇素金等3 人應自系爭 屋頂平台如附圖所示A 部分遷出，並返還該部分屋頂平台予 被上訴人及其他共有人全體。（原審判決蘇素金應自系爭屋 頂平台如附圖所示A 部分遷出，並返還該部分屋頂平台予被 上訴人及其他共有人全體；其餘判決被上訴人敗訴。蘇素金 不服，提起上訴。被上訴人敗訴部分，則未據聲明不服，非 本院審理範圍，不予贅述。）並於本院答辯聲明：上訴駁回
。
二、上訴人則以：系爭買賣契約係被上訴人與長里美希通謀虛偽 所為，應屬無效，被上訴人未取得系爭房屋之所有權，無權 為本件請求。縱認系爭買賣契約為真，由長里美希取得系爭 房屋所有權迄至其出售予被上訴人之期間長達5 年，未曾請 求伊自系爭建物遷出並返還占用之屋頂平台，26號建物住戶 亦默認伊居住於系爭建物之事實，堪認26號建物之區分所有 權人已成立默示分管契約；且系爭買賣契約已載明依現況交 屋，足見被上訴人明知系爭建物係由伊長久居住，而同意系 爭屋頂平台之使用方式，自應受分管協議之拘束等語，資為 抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第218 頁），並有相關 證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠系爭房地原為長里美希所有，被上訴人以105 年6 月15日買 賣為原因，於105 年7 月22日登記取得所有權（見本院卷第 115 至125 、139 至177 頁）。
㈡系爭建物坐落於系爭屋頂平台，占用之面積為61平方公尺（ 見原審卷第105 至107 頁），現由上訴人及趙佩珊居住使用 。
㈢26號建物為鋼筋混凝土造4 層建物，1 至4 層之所有權人分 別為訴外人官昀蓁、蘇宗國、蔡玉綉及被上訴人（見本院卷 第107至117頁）。
四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張上訴人無權占用系爭屋頂平台如附圖所示A 部 分，依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人自該 部分遷出並返還占用之屋頂平台；然為上訴人所拒，並以前 詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠被上訴人與長里美希 間就系爭房地所為買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡ 26號建物所有權人間就系爭屋頂平台是否存有由上訴人使用 之分管協議？如有，得否拘束被上訴人？㈢被上訴人得否依 民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人自附圖所示 A 部分遷出，並返還該部分屋頂平台予被上訴人及其餘共有 人全體？茲分述如下：
㈠上訴人抗辯被上訴人與長里美希間就系爭房地所為買賣為通 謀虛偽意思表示而無效，難認有據：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照) 。上訴人抗辯被上訴人與長里美希間就系爭房地所為 買賣係通謀虛偽意思表示，應屬無效；然為被上訴人所否認
，依前揭說明，自應由上訴人就其所稱通謀虛偽乙節先負舉 證之責。惟上訴人並未提出任何證據以為證明，僅陳稱：依 其所知，系爭房屋及系爭建物均為其婆婆趙陳罔市（已於約 5 年前死亡）所有，未曾聽聞有將系爭房屋出售及過戶予長 里美希之事，不知系爭房屋為何會由長里美希出賣予被上訴 人，長里美希與其有姻親關係，應係礙於情面或人情壓力不 願親自出面要求其搬遷，始假意移轉系爭房地之所有權予被 上訴人云云（見本院卷第72至73頁）；然依卷附系爭房屋異 動索引及土地登記申請書，系爭房屋原為訴外人趙金珍所有 ，於89年4 月10日以買賣為原因移轉登記為訴外人趙賜祥所 有，嗣於100 年10月11日以買賣為原因移轉登記為長里美希 所有，再於105 年7 月22日以買賣為原因移轉登記為被上訴 人所有（見本院卷第131 至133 、139 至197 頁），顯與上 訴人抗辯系爭房屋原為趙陳罔市所有等語不相符合，已難認 上訴人所述可採。況查，被上訴人主張其係以新臺幣（下同 ）850 萬元向長里美希買受系爭房地，並於105 年7 月26日 匯款680 萬元予長里美希之代理人王秋華，而給付最後一期 買賣價金完畢，業據其提出系爭買賣契約、匯款回條聯等為 證（見原審卷第17至24頁、本院卷第221 頁）；長里美希已 於105 年7 月22日移轉系爭房地之所有權予被上訴人，亦有 系爭房地登記謄本及土地登記申請書在卷可稽（見本院卷第 115 至125 、181 至197 頁），堪認被上訴人與長里美希確 已依系爭買賣契約分別履行給付買賣價金、移轉買賣標的物 所有權之義務，而依約履行完畢甚明。上訴人既未能舉證長 里美希與被上訴人間就系爭房地所為買賣行為有其所指通謀 虛偽而無效事由，僅空言抗辯被上訴人並非系爭房屋之所有 權人、無權提起本件訴訟云云，自無可採。
㈡依上訴人所舉證據，亦無從認定26號建物區分所有權人間存 有將系爭屋頂平台交由上訴人使用之分管協議： ⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一 部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之 共同部分共有之建築物。其中專有部分，指區分所有建築物 在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共 有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬 於專有部分之附屬物，此觀民法第799 條第1 項、第2 項規 定即明。又大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生 避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨 立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各 區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質 。查26號建物為鋼筋混凝土造4 層建物，1 至4 層之所有權
人分別為官昀蓁、蘇宗國、蔡玉綉及被上訴人，且系爭屋頂 平台並未登記為單獨所有，有系爭土地及26號建物登記謄本 在卷可稽（見本院卷第107 至125 頁），堪認26號建物屬區 分所有建物，系爭屋頂平台則屬26號建物全體區分所有權人 之共有部分，任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使 用屋頂平台，未經共有人全體之同意，任一共有人均不得為 排他性之獨占使用，而妨礙其他共有人使用。
⒉上訴人雖抗辯由其已居住於系爭建物逾20年，26號建物各層 住戶均未曾表示異議，可證全體區分所有權人就系爭屋頂平 台存有默示分管協議，亦即同意屋頂平台加蓋之系爭建物由 4 樓即系爭房屋之所有權人使用，並提供予上訴人一家居住 云云（見本院卷第219 頁）。然所謂默示之意思表示，係指 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定 意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上 字第762 號判例參照）。縱如上訴人所述，26號建物1 至3 樓區分所有權人對於系爭屋頂平台加蓋之系爭建物由4 樓區 分所有權人使用，多年來未加以爭執，亦僅屬單純之沈默， 上訴人既未舉證證明26號建物全體區分所有權人有何舉動或 其他特別情事，足以推知有為一定意思表示之意，自不得遽 認已生默示同意上開使用之法律效果。是上訴人抗辯26號建 物之全體區分所有權人間就系爭屋頂平台存有分管協議，亦 即容認4 樓即系爭房屋所有權人於屋頂平台加蓋系爭建物並 提供予上訴人居住云云，已難認有據。
⒊另按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之 共用部分及其基地有使用收益之權；但另有約定者從其約定 。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為 之；但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得 違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定， 公寓大廈管理條例第9 條第1 、2 、3 項分別定有明文。又 區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來 之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的 始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決意旨參照） 。易言之，縱使全體區分所有權人就共有部分約定分管，有 專用權者仍不得違反法令、分管協議、設置目的及通常使用 方法加以使用。查26號建物1 至4 樓之總面積均為77.7平方 公尺（見本院卷第107 、109 、111 、115 頁），系爭建物 之面積經測量則為61平方公尺（見原審卷第107 頁），已占 用系爭屋頂平台達78% 之面積（61/77.7 ＝78% ）；另觀原 審於106 年7 月10日至現場履勘並囑請新北市板橋地政事務
所繪製之土地複丈成果圖（即附圖），亦可知系爭建物占用 範圍外之系爭屋頂平台係呈不規則狀；足見系爭屋頂平台上 增建之系爭建物，不僅嚴重限縮住戶於火災等災難發生時之 等候救援空間，亦阻礙通行，影響逃生之通暢，即已違反系 爭屋頂平台係供26號建物全體住戶逃生避難之使用目的，對 全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許。是 上訴人抗辯其基於默示分管協議有權繼續居住使用系爭建物 而得占有使用系爭屋頂平台，難認可採。
㈢被上訴人得依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴 人自附圖所示A 部分遷出，並返還該部分頂樓平台予被上訴 人及其餘共有人全體：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段、中段、第821 條分別定有明文。經查，屬26號建物全 體區分所有權人共有之系爭屋頂平台，其中如附圖所示A 部 分現係由上訴人占有使用，為兩造所不爭執；上訴人抗辯其 基於默示分管協議有權使用該部分屋頂平台，則屬無據，業 經本院認定如前；上訴人既未提出並舉證舉明其尚有何得以 占有使用系爭屋頂平台之正當權源，則被上訴人依前揭規定 請求上訴人自該部分屋頂平台遷出，並將占用之屋頂平台返 還被上訴人及其餘共有人全體，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定 ，請求上訴人自附圖所示A 部分遷出，並返還該部分屋頂平 台予被上訴人及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附圖：新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖。