臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第96號
上 訴 人 張淑芳
廖本長
張献忠
共 同
訴訟代理人 程萬全律師
余來炎律師
被 上訴人 張克俊
訴訟代理人 林永頌律師
張天香律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年
12月6日臺灣新北地方法院104年度重訴字第677號第一審判決提
起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人於原審 主張上訴人為無權占有使用伊所有坐落新北市○○區○○段 00地號土地（下稱系爭土地），爰依民法第767條第1項及第 179條，請求上訴人張淑芳、張献忠（下合稱張淑芳2人）將 占用系爭土地之建物拆除，返還系爭土地，並給付相當於租 金之不當得利；上訴人廖本長應自上開建物中遷出，並返還 系爭土地。嗣於本院審理中，復主張如認兩造間存有租賃關 係，惟業經終止，上訴人仍為無權占有使用系爭土地，進而 追加依民法第455條規定為本件請求（見本院卷一第119頁背 面），核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請 求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊因繼承取得系爭土地之所有權，並辦妥繼 承登記。惟系爭土地分別遭張淑芳所有門牌號碼新北市○○ 區○○路0段000號之建物（下稱系爭000建物）無權占用如 原判決附圖（下稱附圖）所示編號56(A)部分（面積13.82平 方公尺，下稱系爭000占用部分）、張献忠所有門牌號碼同 路段000號之建物（下稱系爭000建物，與系爭000建物合稱
系爭建物）無權占用如附圖所示編號56(B)部分（面積29.25 平方公尺，下稱系爭000占用部分），致伊受有相當於租金 之損害；而廖本長於系爭000占用部分經營偉益機車行使用 ，另於系爭000占用部分為住家使用，已侵害伊之所有權。 上訴人固提出借用證（下稱系爭借用證）主張有權占有，惟 借用人張秋風（下稱張秋風）當時年僅15歲，而連帶保證人 張明連（下稱張明連）根本不識字，不可能與其先祖張標嚴 （下稱張標嚴）簽立系爭借用證，故系爭借用證非為真正。 縱屬為真，張秋風當時年僅15歲，依日治時期法律，其未經 法定代理人即其養父張春霖之同意，系爭借用證亦不生效力 。又上訴人非於系爭土地上耕作，而係建屋居住，違反借用 證之約定，上訴人不得主張有權占有。縱認系爭借用證為真 正且有效，兩造間可能成立土地押租契約關係，應適用租賃 之相關規定，借用期限至昭和14年12月6日即民國28年12月6 日，業已屆至，伊因不知悉而未即時為反對之意思表示，視 為以不定期限繼續契約，惟系爭土地係約定供上訴人先祖耕 作使用，伊已發函終止租賃關係，自得請求上訴人返還系爭 土地等語。爰依民法第767條第1項、第179條及第455條規定 ，求為命：㈠張淑芳應將系爭000占用部分之地上物拆除， 並返還上開土地予被上訴人。㈡張淑芳應自105年6月15日民 事變更聲明暨證據調查聲請狀（下稱系爭書狀）送達翌日起 至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同） 3,225元。㈢張淑芳應給付被上訴人17萬5,578元，及自系爭 書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣ 張献忠應將系爭000占用部分之地上物拆除，並返還上開土 地予被上訴人。㈤張献忠應自104年10月24日起至返還前項 土地之日止，按月給付被上訴人5,733元。㈥張献忠應給付 被上訴人37萬4,326元，及自104年10月24日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈦廖本長應自系爭000占用部分 、系爭000占用部分遷出之判決（被上訴人逾上開範圍之請 求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不予贅述）。並 陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭建物應係張淑芳2人之先祖所興建，張淑 芳2人之父張榮尚生存，張淑芳2人即無從因繼承取得系爭建 物之事實上處分權，故被上訴人請求張淑芳2人拆屋還地， 當事人適格有所欠缺。又系爭土地係因張秋風向張標嚴借款 ，而交付予張標嚴收益以抵充利息之用，雙方約定屆期還款 贖回系爭土地，並簽立系爭借用證，製作過程嚴謹，堪認係 屬真正。且系爭土地之地價稅於上訴人辦妥繼承登記前，多 年來均為伊伯父張金木負責管理繳納，符合系爭借用證之約
定內容。至張秋風僅為張春霖之「過房子」，並未與本生家 脫離關係，其生父張明連同意張秋風為借貸之法律行為，係 屬有效。被上訴人未能提出清償證明，自難謂系爭借款業已 清償。系爭借用證所載「其利息明約將末尾記載之土地交付 貴殿前去耕作抵當」，僅係就利息支付方法為約定，非就系 爭土地之使用作限定。伊承接先祖對系爭土地之合法占有權 源，被上訴人之請求為無理由。另土地押租契約乃土地租賃 與金錢借貸之聯立契約，系爭借用證並未就系爭土地訂立租 賃契約，自不構成土地押租契約等語，資為抗辯。三、原審判命：㈠張淑芳應將坐落系爭土地上，系爭000占用部 分之地上物拆除，將土地返還被上訴人；並應給付被上訴人 17萬5,578元及自105年7月9日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，暨自105年7月9日起至返還上開土地之日止， 按月給付被上訴人3,225元。㈡張献忠應將坐落系爭土地上 ，系爭000占用部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人； 並應給付被上訴人37萬4,326元及自104年10月24日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年10月24日起至 返還上開土地之日止，按月給付被上訴人5,733元。㈢廖本 長應自坐落系爭土地上，系爭000占用部分之地上物，及系 爭000占用部分之地上物遷出。而駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，系爭土地為被上訴人所有；系爭000建物、系爭000建 物分別占有系爭土地，其占有面積分別如附圖編號56(A)所 示面積13.82平方公尺、編號56(B)所示面積29.25平方公尺 等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、新北市板橋 地政事務所所檢送之土地複丈成果圖、現場照片可稽（見原 審卷第33、169、213至215頁），自堪信為真實。五、被上訴人主張：張淑芳2人分別以系爭000、000建物無權占 有系爭土地，廖本長則分別於系爭000、000占用部分經營偉 益機車行及住家使用，爰依民法第767條、第179條及第455 條規定，請求張淑芳2人拆屋還地並給付相當於租金之不當 得利，廖本長自系爭000、000占用部分遷出等語，惟為上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：
㈠本件當事人適格是否欠缺？
㈡上訴人占有使用系爭土地，是否具有正當權源？ ㈢被上訴人請求張淑芳2人拆屋還地並給付相當於租金之不
當得利，有無理由？
㈣被上訴人請求廖本長自系爭000、000建物遷出並返還土地 ，有無理由？
㈤被上訴人依民法第455條規定為上開請求，有無理由？ 茲分述如下。
六、按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之 名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之 資格而言。故在給付之訴，祗需原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其 當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義 務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。次按自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同 意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。本件 被上訴人主張張淑芳2人係無權占用伊所有土地之系爭建物 之事實上處分權人，伊得本於所有權之排他性，請求張淑芳 2人拆屋還地及賠償相當於租金之損害，並請求廖本長自系 爭建物遷出。張淑芳2人雖辯稱系爭建物為張標嚴所建，張 標嚴死亡後由其繼承人全體公同共有，被上訴人僅對伊起訴 ，當事人不適格云云（見本院卷二第9頁），惟查，張淑芳2 人前於原審及本院已多次自認其因繼承而分別為系爭000建 物、系爭000建物之事實上處分權人（見原審卷第125、131 、184、350頁，本院卷一第66、84頁），雖張淑芳2人嗣於 107年8月30日具狀撤銷前開自認（見本院卷二第227、265頁 ），惟為被上訴人所不同意（見本院卷二第79頁），且查上 訴人自承其因繼承而取得對系爭建物合法占有使用之權利乙 節（見本院卷一第74、214至217頁），與其實際上居住使用 系爭建物之事實相符（見本院卷一第164至166、188至191、 193至194、196至202、220至222頁），足見系爭建物縱係張 淑芳2人先祖之遺產，亦已經繼承人協議分割，而由張淑芳2 人取得事實上處分權，張淑芳2人既未舉證證明其自認有何 與事實不符之處，其具狀撤銷自不生撤銷自認之效力。被上 訴人對張淑芳2人提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺，張 淑芳2人抗辯被上訴人提起本件當事人適格有欠缺云云，尚 非可取。
七、被上訴人主張：伊因繼承取得系爭土地之所有權，惟系爭土 地遭張淑芳2人繼承取得之系爭建物無權占用，伊得請求張 淑芳2人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，並請求廖 本長遷出系爭建物，將占用土地返還予伊等語；上訴人則抗 辯：系爭土地為被上訴人之父張秋風因借貸關係，而交由張
淑芳2人之曾祖父張標嚴收益抵充利息之用，雙方約定屆期 辦理還款並贖回系爭土地，張淑芳2人因繼承取得系爭建物 之事實上處分權，亦繼受張標嚴對系爭土地之使用權利，屬 有權占有，被上訴人之請求無理由等語。
（一）按「關於民事訴訟舉證責任之分配，八十九年間修正之民 事訴訟法第二百七十七條已增設但書規定，受訴法院於具 體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證 責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待 證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、 經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其 舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定 並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目 的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉 證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經 驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其 已盡舉證之責」、「各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲 否認其主張，即不得不更舉反證」（最高法院102年度台 上字第176號判決、19年上字第2345號判例意旨參照）。 上訴人就其抗辯，業已提出系爭借用證1紙為證，被上訴 人於原審對系爭借用證形式上之真正，並不爭執（見原審 卷第126頁），其後雖就借用證上借用人張秋風及連帶保 證人張明連簽名部分為爭執，但查，系爭借用證已於文末 載明「代書人陳浩淵」等語，可知該借用證係代書人所書 寫，則借用人張秋風、連帶保證人張明連之字跡出於同一 人，於常情無違，自不能以系爭借用證非張秋風本人所簽 立，即認張標嚴與張秋風間無金錢借貸關係。次查，上訴 人於本院準備程序提出系爭借用證原本，經本院當庭核對 該原本與原審卷內所附之影本相符（見本院卷一第81頁， 原審卷第133、134頁），而系爭借用證係於昭和8年12月6 日即民國22年12月6日所簽立，距今已80餘年，年代久遠 ，且張標嚴與張秋風皆已死亡，代書人陳浩淵亦難以查考 ，舉證自屬困難，觀諸系爭借用證原本，紙質泛黃，外觀 老舊，其上並貼有簽立當時昭和年間日本政府印製之印花 ，內容增刪處並加註明，足見其制作甚為謹慎，本於經驗 法則，應可推知系爭借用證非臨訟偽造。又系爭借用證記 載：「一、金貳拾貳圓也但此金員拙者向貴殿借用是實當 面言定至昭和拾四年拾貳月六日。為屆其利息明約將末尾 記載之土地交付貴殿前去耕作抵當利息但每年稅金諸費全 部歸貴殿支理完納與拙者無干至限之時自當辨濟清還贖回
字據此乃二比甘愿各無反悔口恐無憑特立借用證壹紙付執 炤。…」等語（見原審卷第133頁），已表明由借款人張 秋風提供不動產予貸方使用以資抵償利息之意，其所標示 之「海山郡土城庄員林字員林55番」土地，經查與新北市 ○○區○○段00地號土地係屬同一，有新北市板橋地政事 務所104年12月30日函可稽（見原審卷第152頁），而所載 張秋風與張明連之住址「○○郡○○庄○○埔○○○○番 地」，即為張明連之戶籍地，亦有戶籍謄本可稽（見原審 卷第209頁），足見系爭借用證確屬真正。則若被上訴人 否認系爭借用證之真正，即應由其提出反證證明之。（二）被上訴人雖主張系爭借用證簽立時，借用人張秋風年僅15 歲，且為訴外人張春霖所收養，其所為法律行為未經張春 霖同意，不生效力等語。經查：依前清時代之台灣習慣， 「過房子」與「螟蛉子」不同，前者與本生家並不脫離關 係，且「過房子」之名稱於日據時期亦沿用，台灣光復後 習慣上尚有以迷信目的，或傳香煙之目的而過房與他人為 子者，惟此所謂過房子，非法律上之養子，僅在死者之神 位內註明而已等情，有台灣民事習慣調查報告可稽（見本 院卷一第224至233頁）。而張秋風日籍時期之戶籍謄本記 載，其為張春霖之過房子，並記載其父為張明連、母為張 楊玉（見本院卷一第143頁），台灣光復後之戶籍謄本亦 記載張秋風之父母為張明連、張楊玉（見本院卷一第223 頁），足見張秋風確實未與其本生父母脫離關係。又簽立 系爭借用證時，張秋風雖年僅15歲，惟既以其父張明連為 連帶保證人，顯已經其法定代理人同意，系爭借用證自屬 有效。是被上訴人此部分主張即無足取。
（三）自系爭土地上系爭000建物、系爭000建物之照片（見本院 卷二第112至114、120至135頁）觀之，系爭建物之牆壁為 鋼筋混泥土、屋頂覆蓋鐵皮、地面舖設水泥、門為鐵門， 雖非年代久遠之建材，惟建物外牆已斑駁，而屋頂內部有 瓦片之斜頂結構，可知其建造之初年代已久，堪信係屬上 訴人先祖早年所興建，嗣後經其子孫再予維修，故建材有 新舊參差之情形。再依卷附之台灣電力公司台北南區營業 處106年12月11日北南費核證字第106004509號函（見本院 卷二第67頁）內容所示，系爭000建物之原始用電憑證， 因已逾保存期限而銷燬，但可知該建物係於55年11月1日 裝錶供電，足證系爭000建物於55年間即已存在，又證人 張玉里證稱：系爭建物係伊爺爺張標嚴所蓋，與伊小時候 住的房子隔壁，伊印象房子有50年了等語（見本院卷二第 116頁背面至119頁），是以，自台灣電力公司上開回函及
張玉里之證詞觀之，系爭建物係張標嚴所建，已有50年之 久，堪予認定。系爭建物占用系爭土地已數十年，未曾遭 被上訴人或其父親、先祖請求返還，為兩造所不爭執（見 本院卷二第147頁），若非有權占用，何以致之。而系爭 土地之地價稅，多年來均係上訴人親族張金木負責管理繳 納，此與系爭借用證所約定「每年稅金諸費全部歸貸主支 理完納」之情形相符。又依上訴人提出之系爭土地99年地 價稅繳款書（見本院卷一第218頁背面）之記載，其納稅 義務人為張秋風，另列上訴人張金木為管理人，而張金木 為張亞江之子，張亞江為張標嚴之子，有戶籍謄本在卷足 憑（見原審卷第188頁），足見系爭土地之地價稅確實係 由張標嚴及其子孫繳納，被上訴人亦自承其係於102年間 辦理繼承登記後始繳納地價稅，張淑芳2人主張系爭土地 於被上訴人辦理繼承登記前，均係由其家族繳納，應屬非 虛。張淑芳2人之先祖張標嚴既於系爭土地上興建系爭建 物，並持續繳納系爭土地之地價稅，99年度地價稅單上更 載明張標嚴之孫張金木為管理人，核與系爭借用證所載由 張秋風提供系爭土地予張標嚴使用以資抵付借款利息之事 實，既相符合，則張淑芳2人主張張標嚴依系爭借用證之 約定，取得張秋風為抵償借款利息所交付系爭土地之使用 權，其占有使用系爭土地，自非無正當權源，應可信取。（四）被上訴人雖又主張張標嚴及其子孫變更系爭土地約定之用 途，於系爭土地上建造系爭建物，應已喪失合法占有系爭 土地之權利云云。惟查，系爭借用證上「其利息明約將末 尾記載之土地交付貴殿前去耕作抵當利息」之記載，核係 借貸雙方就利息支付方法之約定，尚難認係對於系爭土地 使用之限制，且縱土地使用人違反約定使用，亦不當然生 喪失占有使用權之效果，況系爭土地自系爭借用證原約定 存續期間即昭和8年迄今，長達80餘年，歷經台灣光復後 之土地總登記、土地重測等多次地籍整理，張秋風與張明 連對於系爭土地係由張標嚴及其子孫占有，用以耕作及建 造系爭建物，不可能不知情，卻未曾反對或制止，益見張 標嚴及其子孫上開使用系爭土地之方法，為張秋風、張明 連所同意，被上訴人以此主張張標嚴之子孫張淑芳2人喪 失合法占有系爭土地之權利云云，委無足取。
（五）被上訴人雖又主張張淑芳2人使用系爭土地已逾借用期限 ，為屬無權占用云云。惟查，系爭借用證所載「當面言定 至昭和14年12月6日為屆」，係關於借款期限之約定，非 系爭土地使用期限之約定，即約定借款期限於昭和14年12 月6日即民國28年12月6日屆至，系爭借款固已屆期，惟依
系爭借用證上「至限之時自當辨濟清還贖回字據」之約定 ，借款人於借款到期應結算清償以取回系爭借用證。被上 訴人先祖既迄未取回系爭借用證，而仍於張淑芳2人持有 中，可認系爭借用證上所載借款尚未清償，而系爭土地既 係用以支付系爭借款之利息，則於借款清償前，利息於無 特約之情形下，借款人自應繼續支付，貸與人即得依約定 繼續以系爭土地之占有使用取償。被上訴人主張上訴人使 用系爭土地已逾借用期限云云，亦無可取。
（六）基上，張標嚴基於系爭借用證之約定，於前開借款未為清 償前，對系爭土地有合法占有使用之權利，張淑芳2人為 張標嚴之曾孫，因繼承而取得系爭建物之事實上處分權， 及對系爭土地之使用權，則其占有系爭土地自有合法之權 源。
（七）被上訴人另主張：依系爭借用證之約定，兩造間可能構成 土地押租契約，其已於106年10月6日依民法第450條發函 予張淑芳2人終止租賃關係，自得依同法第455條規定，請 求張淑芳2人返還系爭土地云云。惟按「所謂土地押租契 約，一般指出租人將土地出租與承租人，承租人另借款與 出租人，雙方約定以借款利息抵付土地租金，俟租賃關係 終了時互相返還土地借款之聯立契約，其有關法律關係應 分別適用民法租賃、借貸之規定（最高法院64年台上字第 2400號判例意旨參照），準此，土地押租契約必於同一當 事人間，同時約定土地租賃與金錢借貸兩契約，始足成立 。而依系爭借用證記載之內容觀之，張標嚴與張秋風除就 借貸之金額、借款之期限、利息之支付方式、稅金與相關 費用之負擔為約定外，並未就系爭土地訂立任何租賃契約 ，自與土地押租契約不同，故被上訴人發函予上訴人終止 租賃關係，亦無足取。
（八）上訴人既係有權占用系爭土地，被上訴人請求張淑芳2人 拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，請求廖本長自系 爭000、000占用部分遷出並返還土地，均無理由。八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第17 9條、第455條規定，請求上訴人拆除如原判決附圖所示之建 物及地上物，將占有之系爭土地返還予被上訴人，並給付相 當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴（除確定部分外）之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。