臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第589號
上 訴 人 徐淑秀
訴訟代理人 朱昭勳律師
劉璧慧律師
被 上訴 人 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 上訴 人 康和綜合證券股份有限公司
法定代理人 鄭大宇
訴訟代理人 鄭涵雲律師
黃韻如律師
高晟剛律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年5月31日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第84號第一審判
決提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人曾頴川應給付上訴人新臺幣陸佰柒拾壹萬壹仟捌佰零玖元，及自民國一百零四年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外、第二審訴訟費用，由被上訴人曾頴川負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾參萬柒仟參佰元供擔保後，得假執行；但被上訴人曾頴川如以新臺幣陸佰柒拾壹萬壹仟捌佰零玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）之法 定代理人於審理中變更為鄭大宇，業據其聲明承受訴訟（見 本院㈠卷第451頁），核無不合。
二、上訴人主張：被上訴人曾頴川（以下與康和公司合稱為被上 訴人）為康和公司之經理，於附表「行為日」欄所示日期， 佯稱康和公司承銷如「公司名稱」欄所示之股票，致伊陷於 錯誤，而陸續匯款至曾頴川指定之帳戶，受有新臺幣（下同 ）1052萬1009元之損害，康和公司為其僱用人，應與其負連 帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項、第188條規定， 求為命被上訴人連帶給付1000萬元，並加計自起訴狀繕本送 達翌日（民國104年1月22日）起算法定遲延利息之判決（原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴；其餘未繫 屬本院部分，不予贅載）。於本院上訴聲明為：㈠原判決關
於駁回下列第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄 ；㈡被上訴人應連帶給付伊1000萬元，及自104年1月22日起 至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。三、曾頴川以：伊雖有如附表編號①至⑦所示侵權行為（下稱系 爭侵權行為），但未為如附表編號⑧、⑨所示之侵權行為。 又上訴人因系爭侵權行為受有利益，經扣除該利益後，已無 餘額可得請求。縱認上訴人得請求賠償，然其就損害之發生 與有過失，應減輕或免除伊之賠償責任；康和公司則以：系 爭侵權行為係曾頴川個人之行為，與執行伊之職務無關。且 上訴人就損害之發生與有過失，應減輕或免除伊賠償金額各 等語，資為抗辯。
四、曾頴川自99年3月起擔任康和公司之經理，因系爭侵權行為 ，本院刑事庭認定其涉犯銀行法、詐欺等罪，判處有期徒刑 20年，檢察官不服提起上訴，經最高法院以105年度台上字 第262號刑事判決駁回上訴而告確定等情，為兩造所不爭執 （見本院㈡卷第217頁），堪信為真。上訴人主張被上訴人 應連帶賠償1000萬元本息，為被上訴人否認，並以前開情詞 置辯。經查：
（一）因故意不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法 第184條第1項前段定有明文。曾頴川以系爭侵權行為，致 上訴人陷於錯誤，而陸續匯款計976萬7300元至曾頴川之 配偶李美鳳之帳戶等情，為曾頴川所無異詞（見本院㈡卷 第217頁）；參以上訴人自陳：曾頴川先後於103年1月17 日、同年3月5日，分別匯回200萬元、105萬5491元，以返 還前開部分匯款等語（見本院㈠卷第103頁），堪認曾頴 川已給付上訴人305萬5491元。職是，上訴人因曾頴川為 系爭侵權行為，致受有671萬1809元之損害（計算式：000 0000－0000000＝0000000），當可確定。（二）當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責。依上 訴人所陳：伊匯出如附表編號⑧、⑨所示匯款金額後，有 收到康和公司寄發如該編號「公司名稱」欄所示之配股通 知書、配售繳款通知書，康和公司並撥入部分股票至伊指 定帳戶內等語（見本院㈡卷第20、217頁），可見康和公 司確有承銷如附表編號⑧、⑨「公司名稱」欄所示之股票 ，難認曾頴川有佯稱康和公司承銷上開公司之股票，致上 訴人陷於錯誤之情事存在。上訴人既未證明曾頴川為如附 表編號⑧、⑨所示詐欺行為，其空言主張因曾頴川為上開 詐欺行為，致受有如附表編號⑧、⑨「匯款金額」欄所示 之損害云云，自非可取。
（三）受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有 明文。然受僱人之行為，客觀上若不具備執行職務之外觀 ，即與該條規定之要件不合。
⒈依上訴人與康和公司簽訂「委託買賣證券受託契約」（下 稱證券受託契約）第1條約定：「證券交易所之章程、營 業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂 章程等，行政院金融監督管理委員會、證券集中保管公司 、證券商業同業公會之規約及其他相關法令章則、公告函 釋，均為本契約之一部分，本契約簽訂後，上開法令章則 、公告函釋等，如有修正者亦同」；第8條約定「委託人 （即上訴人）除法令章則另有規定者外，應開設有價證券 集中保管帳戶及經貴證券經紀商（即康和公司）指定之金 融機構存款帳戶後，始得委託買賣證券。委託人委託買賣 證券，應於託辦時或規定之交付期限內，將交割證券或交 割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶」；聲明書第2條 記載：「本人（即上訴人）聲明願遵守證券法令之規定， 不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司 存摺），或有價證券交由貴公司（即康和公司）員工保管 ，或與其有借貸金錢或證券情事及媒介，暨不將對買賣有 價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與貴公 司員工或從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益 ，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司 無涉」（見原審㈠卷第121至122頁）各等詞，參互以觀， 足悉上訴人與康和公司約定，其委託該公司為有價證券買 賣之交易，應遵循相關證券交易法令，且需透過前述款券 劃撥帳戶為之，不得將款項交由該公司員工保管，甚為明 確。
⒉觀諸上訴人自陳：曾頴川以規避證券交易所得稅為由，私 下以電話簡訊方式為系爭侵權行為，伊因此陷於錯誤，陸 續匯款至李美鳳之帳戶，委託曾頴川為股票買賣之交易等 語（見重附民卷第5頁、本院㈠卷第103頁），可見曾頴川 就系爭侵權行為，向上訴人佯稱之交易方式，要與證券受 託契約約定之方式有違，客觀上不具備為康和公司執行有 價證券買賣職務之外觀。且該交易方式與相關證券交易法 令相悖，上訴人對曾頴川所為非屬其職務上之行為，實難 諉為不知。由此足認，曾頴川為系爭侵權行為，乃其個人 之犯罪行為，而與執行康和公司之職務無關，則上訴人依 民法第188條第1項前段規定，請求康和公司與曾頴川負連 帶賠償之責云云，尚不可取。
（四）損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂 損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成 該損害發生之共同原因，始足當之。上訴人係因曾頴川為 系爭侵權行為，而受有671萬1809元之損害，已如上（一 ）所述，堪認該損害之發生，係因曾頴川上開故意不法侵 害行為所引起，上訴人縱疏未防範，亦難認係造成損害發 生之共同原因，自無從認其就損害之發生與有過失。（五）所謂損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同 一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受 之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。是債權人倘 非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定 之適用。曾頴川雖自93年起至103年4月11日止，陸續匯回 計4億6024萬0259元予上訴人，有卷附資金往來明細表可 佐（見原審㈧卷第4至48頁）。惟細繹該匯款發生之緣由 ，其中發生於系爭侵權行為之前者，顯與該行為無涉。至 發生於該行為之後者，則係曾頴川為返還上訴人因「製作 財力證明」、「丙種墊款」、「認購如附表編號①至⑦以 外之股票」等事由所為之匯款乙情，為曾頴川所是認，並 有卷附通聯紀錄譯文可憑（見本院㈡卷第35、59至207頁 ），要與系爭侵權行為之原因事實截然有別，非屬同一原 因事實，甚為明顯。由此堪認，上訴人縱因曾頴川匯回上 開款項並受有利益，然顯非基於與系爭侵權行為同一原因 事實所致，自無民法第216條之1規定適用之餘地，併此指 明。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求曾頴 川給付671萬1809元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月 22日（見重附民卷第107頁之送達證書）起至清償日止，按 法定利率計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上開不應准 許部分，原審駁回上訴人之請求，理由雖與本院不同，結論 則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決關此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又兩造均 陳明願供擔保宣告准免假執行，就上開應准許部分，核無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第449條第2項、第450條、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
書記官 林伶芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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