給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上易字,106年度,72號
TPHV,106,勞上易,72,20180912,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度勞上易字第72號
上　訴　人　曾如金
訴訟代理人　魏千峯律師
　　　　　　李柏毅律師
被上訴人　　正崴精密工業股份有限公司
法定代理人　郭台強
訴訟代理人　吳欣芳
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106
年5月31日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第165號第一審判決
提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾肆萬壹仟玖佰壹拾玖元，及其中新臺幣貳拾壹萬壹仟貳佰壹拾柒元自民國一百零五年一月二十一日起，其餘新臺幣貳拾參萬零柒佰零貳元自民國一百零五年十一月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應提繳新臺幣叁拾萬叁仟玖佰元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
被上訴人應開立服務證明書予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國99年間應徵被上訴人大陸地區幹 部，經被上訴人經會處資深經理楊燕鵬面試錄取後，即通知 伊於100年2月8日至2月12日先至被上訴人總部上班，進行有 關組織、會計系統、工作內容、經營管理會議、請購電腦、 申請系統、郵件帳號、會計系統、電子流程之介紹、及辦理 薪資帳戶等員工教育訓練；於100年2月14日至18日期間，再 受被上訴人指示出差至大陸昆山廠區進行主管幹部培訓、教 育訓練、組織介紹等課程；旋先於100年2月21日經被上訴人 指派出差南昌廠區正式派駐從事建立南昌廠區會計作業流程 工作； 復於101年2月3日經被上訴人指派轉調天津廠區工作 。 嗣伊於102年間因膝蓋前十字韌帶斷裂開刀返臺治療，被 上訴人則於伊辦理留職停薪期間之104年12月9日 ，以SKYPE 通訊軟體告知伊於留職停薪期間結束後，毋須辦理復職，直 接資遣，並要求於同年12月21日下班時完成資遣程序。惟被 上訴人迄未給付資遣費與預告期間工資，且於僱傭契約期間 ，未為伊投保勞保及按月提撥勞工退休金，致伊受無法申請



普通傷病補助費、失業給付及未提撥勞工退休金之損害，並 有短欠薪資及機票代金之情事，又被上訴人既將伊資遣，亦 應開立服務證明書予伊。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第 16條、第19條、第22條、勞基法施行細則第9條、 勞工退休 金條例第12條第1項、第2項、第31條第1項、 勞工保險條例 第72條第1項、就業保險法第38條第1項規定及兩造勞動契約 約定，聲明求為：（一）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）17萬8362元（含預告工資8萬9900元及短欠工資8萬8462 元），及自104年12月22日起算之法定遲延利息 ；（二）被 上訴人應給付上訴人資遣費21萬8727元，及自105年1月21日 起之法定遲延利息；（三）被上訴人應給付上訴人19萬3167 元（含勞工保險普通傷病補助費賠償5127元、就業保險給付 賠償15萬8040元、未給予之機票代金3萬元）， 及自起訴狀 繕本送達翌日起之法定遲延利息；（四）被上訴人應提撥勞 工退休金32萬2718元暨累積收益至伊勞工退休金個人專戶； （五）被上訴人應開立服務證明書予上訴人；（六）願供擔 保請准宣告假執行。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴】。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（ 二）被上訴人應給付上訴人17萬8362元， 及自104年12月22 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）被 上訴人應給付上訴人21萬8727元，及自105年1月21日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息。（四）被上訴人應 給付上訴人19萬3167元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息。（五）被上訴人應 提撥32萬2718元暨其累積收益至勞工保險局（下稱勞保局） 設立之上訴人勞工退休金個人專戶。（六）被上訴人應開立 服務證明書予上訴人。
二、被上訴人則以：伊公司於99年間代子公司富港工業有限公司 （下稱富港公司）招募上訴人擔任會計，並代為培訓後，上 訴人已與富港公司簽署僱傭合約書，並於100年2月21日經派 駐南昌廠區經管會計作業流程 ，101年2月3日再經指派至富 港公司之子公司富港電子（天津）有限公司（下稱富港電子 天津公司）之天津廠區擔任會計工作。上訴人係為富港公司 提供勞務給付。上訴人之薪資或工作時間皆由富港公司及其 所屬子公司富港電子天津公司決定辦理，兩造間無僱傭關係 。則上訴人以伊公司起訴顯有當事人不適格。又縱認兩造間 有僱傭關係，然上訴人既於留資停薪期滿後，未再提出勞務 給付，且於105年1月向新北市政府提出勞資爭議協調，調解 不成立後隨即提起本件訴訟，足見其有默示終止兩造間僱傭 關係之意。且上訴人未依其與富港公司之公司聘僱合約書及



留資停薪作業管理辦法規定，於留資停薪期滿前二周申請復 職，依約亦視同自動辭職。再者，上訴人自104年7月31日返 臺迄104年10月19日請事假及傷病假 ，以及留資停薪期間， 均不得算入平均工資。則其計算資遣費為21萬8727元，顯然 有誤。另上訴人明知且同意自行加保臺灣地區勞動法令規定 參與之保險或基金，卻請求伊公司賠償因未投保及提撥勞工 退休金之損害，更違反誠信原則及禁反言原則。又上訴人與 富港公司之僱傭契約已約定聘僱條件，依伊公司頒布之「留 資停薪作業管理辦法」與「大陸地區聘僱管理辦法」規定， 留資停薪期間及申請返臺工作（所謂返臺坐月子期間）並無 機票代金及津貼之給予。上訴人於104年7月31日返臺工作係 請事假， 並非按「大陸地區聘僱管理辦法」第7.6.4之規定 請路程假， 依法及契約即不給薪。且104年8月迄104年10月 19日止，依「大陸地區聘僱管理辦法」只能領取本薪，自無 機票代金與津貼。而104年10月20日迄104年12月21日留資停 薪期間，本即停薪期間，自無津貼與機票代金可領。則上訴 人主張有短欠薪資及機票代金，更屬無稽等語，資為抗辯。 並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：伊受僱於被上訴人，被上訴人未為伊投保勞保 ，亦未按月提撥勞工退休金，且於104年12月間資遣伊， 卻 未給付資遣費及預告工資，並有短付薪資及機票代金之情事 等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭 執分別敘述如下：
（一）關於兩造間有無僱傭關係存在：
1.按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著 經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化 ，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態 規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴 張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利 主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一 體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時， 應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即 以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如 ：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行， 及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具 操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受 操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上 是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現 實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張



上開勞動基準法之雇主概念 （最高法院100年度台上字第 1016號判決參照）。又按勞動契約係當事人之一方，對於 他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報 酬之契約。是屬於關係企業之母、子公司間，雖具有各別 獨立之法人格，然二者間既具有控制、從屬關係，渠等相 互間之人事異動、調派，亦屬常見。此時個別勞工之僱傭 關係究竟存在與母公司或子公司之間，自應視其人格、經 濟及組織從屬之對象而定，非得僅以簽署書面契約之當事 人為斷。故雇主之認定判斷上應不宥於事業體在法律上之 組織型態，而應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如 具從屬性，勞動契約關係即足成立，始可保障基本勞動權 、強化勞雇關係、促進社會與經濟發展，防止雇主以不同 法人組織規避勞基法相關規範，庶符誠實信用原則。 2.被上訴人雖辯稱：上訴人係富港公司聘僱，除簽署書面勞 動契約外，上訴人之薪資亦係由富港公司及富港電子天津 公司給付云云，並有聘僱合約書、台港澳人員就業證延期 申請表、富港公司薪資明細表、富港電子天津公司台幹薪 資及稅金匯總表、服務契約書、員工品德廉潔自律公約、 勞動部勞工保險局（下稱勞保局）106年12月4日函為證（ 原審卷一第60、61、191、192、194、195、247至288頁， 卷二第226至228頁、本院卷第441頁）。惟查： ⑴上訴人主張：伊係因被上訴人於104人力銀行刊登徵人廣 告，徵聘會計副經理，乃依此求職資訊之媒介而應徵面試 ，並受被上訴人通知錄取等語， 業據提出被上訴人於104 人力銀行刊登之徵才啟事為證（原審卷一第57至61頁）。 觀諸被上訴人上開徵才啟事載明「會計副經理（大陸地區 ）正崴精密工業股份有限公司本公司其他工作」、「工作 內容：1.主管廠區財務關務稅務作業2.執行廠區交易型態 及方式3.編製管理報表並協助分析4.督導廠區經管相關事 項5.獨資帳務與正崴進貨、成本帳及加工費用帳務處理」 、 「公司福利...請參考本公司網站http：www.foxlink. com」、「出差外派：需外派， 一年累積時間約七個月以 上」等語（原審卷一第57至59頁）。顯然係以被上訴人公 司本身招募會計副經理，負責大陸地區廠區之財務關務稅 務等工作之名義徵才至明。又上訴人向被上訴人應徵後， 係由經辦招募工作之被上訴人人力資源處主任黃郁雯以主 旨「 正崴精密～1/5面試通知」之電子郵件通知上訴人在 被上訴人公司土城址進行面試，並由被上訴人經會部資深 經理楊燕鵬為面試，再由被上訴人人力資源處資深專員周 麗輝於100年1月28日以主旨「富港工業錄取通知書」之電



子郵件暨聘僱合約書之附件通知上訴人錄取，嗣並由被上 訴人進行培訓等情，亦有黃郁雯以正崴精密名義通知面試 之電子郵件、錄取通知之電子郵件、培訓項目資料為憑（ 原審卷一第25、第189頁、卷二第236頁）。被上訴人亦自 陳係以其名義通知上訴人面試乙情（ 原審卷二第215頁） 。益見被上訴人已透過上開應徵及錄取之程序與上訴人合 意成立勞動契約。被上訴人抗辯係代徵、代訓云云，尚難 採取。
⑵兩造雖不爭執上訴人經被上訴人培訓後，曾與富港公司簽 訂聘僱合約書，並於100年2月21日派駐至富港公司南昌廠 ， 於101年2月3日派駐於富港公司之子公司即富港電子天 津公司任職（原審卷二第103頁 、本院卷一第179、180頁 ）。證人黃郁雯並證稱：是伊先面試上訴人，伊有告知上 訴人聘僱主體為被上訴人海外子公司富港公司及工作地點 ，口頭上有跟上訴人說勞保自費，提撥也是自行處理，聘 僱合約書不是當天給上訴人寫的，是有正式錄取時由周麗 輝處理等語（原審卷二第213、214頁）。然查： ①依被上訴人所提出之關係企業組織圖、富港公司設立資料 、 各關係企業董事監察人及總經理資料（原審卷一第196 、198 頁），富港公司為被上訴人百分之百持股之子公司 ，富港電子天津有限公司則為富港公司百分之百持股之子 公司，富港公司之代表人卜慶藩、林坤煌則分別為被上訴 人公司財務處及經會處主管（原審卷一第54頁），足見被 上訴人為富港公司之母公司，富港公司實際上為被上訴人 公司所完全控制，彼此間具密不可分關係。則上訴人既經 派往被上訴人子公司之富港公司南昌廠，及富港電子天津 公司工作，難謂並非被上訴人本於母子公司控制關係，對 其勞工之指揮派遣。
②次查 ，上訴人與富港公司簽訂之聘僱合約書第1.2條規定 ：「員工於受僱期間，舉凡工作時間、薪資之計算與發放 及調整、員工福利、醫療、保險、假勤管理等，悉依正崴 精密工業股份有限公司（ 以下簡稱母公司）所頒佈"大陸 聘僱管理辦法"處理」、 第4條規定：「員工需遵守...母 公司所訂之相關管理辦法 、規定...」（原審卷一第60、 61頁），足見上訴人任職之勞動條件，均以被上訴人所頒 佈之「大陸聘僱管理辦法」等相關管理辦法為依歸。又觀 諸人力資源處周麗輝寄予上訴人之錄取通知即記載「提供 您副理職務，向您的上階主管楊燕鵬資深經理負責」等語 （原審卷一第193頁），周麗輝於100年3月3日催促上訴人 繳交試用期心得報告之電子郵件記載「事業單位：經會處



」、「部門：經管部」、「 直屬主管Eden Yang」（按即 楊燕鵬）、 「工作地點：南昌」等語（原審卷二第241頁 ），另經會處經管部組織及工作職責表記載上訴人屬「南 昌分部」（原審卷一第41頁），經會處組織圖上訴人部門 屬「天津分部」、「華北分部」（原審卷二第30、31頁） ，績效考核文件資料之考核人即楊燕鵬（原審卷一第73、 74頁），及出差管理系統資料亦顯示：主要目的為支援海 外分公司工廠 、正式派駐南昌、主管Eden Yang簽核准等 情（原審卷一第95頁），被上訴人復自承：上訴人隸屬於 集團之中央單位，被上訴人主管楊燕鵬職務則為被上訴人 公司中央經會處部門資深經理，天津分部、華北分部都是 不同的子公司等情 （原審卷一第143、242、243頁，本院 卷一第第182頁背面） ，可知上訴人雖經派駐至南昌及天 津，惟始終隸屬被上訴人中央經會處經管部，直屬主管為 被上訴人經會處部門資深經理楊燕鵬，並由楊燕鵬進行半 年一次之績效考核。且上訴人須就其工作定期撰寫報告使 主管楊燕鵬、連崴鐘審閱，工作事項之呈報亦係向被上訴 人為之，未上呈或未建立週報者，甚至須就薪資進行扣款 ，有主管工作報告、認列虧損除帳作業簽呈暨年終盤點作 業報告資料、電子郵件可稽（原審卷一第75至78、97頁、 卷二第242至244、297至303頁），此亦為被上訴人所不爭 執（原審卷二第103頁 、本院卷一第180、181頁）。上訴 人並受被上訴人指示擔任被上訴人教育課程講師，參加被 上訴人所舉辦之教育訓練計劃，有電子郵件可按（原審卷 二第161至170、275至281頁）。上情足徵上訴人乃納入被 上訴人公司組織，且為被上訴人提供勞務，並接受被上訴 人主管人員直接監督及考核，於組織上乃從屬於被上訴人 至明。
③又上訴人返臺休假須填載路程假申請單，敘明述職日期及 計劃，經主管楊燕鵬、林坤煌簽核，且返臺除休假日數外 ，其他期間仍須至被上訴人公司述職報告，進公司述職時 間須依被上訴人出勤時間進行簽到和簽退，有路程假申請 單、訊息記錄、電子郵件、系統資料可按（原審卷一第79 、80、85頁、卷二第35、311至317、341頁） 。上訴人之 考勤休假亦由被上訴人人事暨主管審核，請假、留資停薪 程序均由被上訴人人力資源處管理，有電子郵件可考（原 審卷一第86至95頁、卷二第238、239、283至295頁）。另 被上訴人不爭執其公司人力資源處於101年 2月3日將上訴 人由經會處經會部南昌分部轉調至津南華北分部（原審卷 二第103頁、本院卷一第179、180頁）， 此觀該人事異動



公告係由被上訴人人力資源處於正崴集團佈告欄公告，而 非由富港公司通知調派至富港電子天津公司，有人事異動 公告網頁可參（原審卷一第83頁）。被上訴人資深專員周 麗輝並通知上訴人工號更改為ZZ042， 請假、返台、考核 、週報均使用該工號，有電子郵件為憑（原審卷一第83頁 、卷二第240頁） 。足見上訴人係受被上訴人公司之直接 指示至富港電子天津公司任職，並歸屬被上訴人人力資源 處督導管理。再參酌上訴人因前十字韌帶斷裂開刀復健治 療不便進場，申請延長於宿舍辦公，係向被上訴人申請簽 核，有被上訴人公司簽呈為憑（原審卷一第81頁）。足見 上訴人主張請假、出差、工作調動、工作報告，均由被上 訴人審核管控等情，洵屬有據。此觀被上訴人前所自陳： 上訴人於管理監督機制規劃上隸屬於伊公司集團之中央單 位，上訴人須透過內部平台對被上訴人公司主管楊燕鵬進 行工作報告，上訴人請假、出差、工作調動由被上訴人公 司人力資源處透過內部平台辦理管控子公司之作業，該管 理監督涵蓋工作職務與人事考核等情（ 原審卷一第243頁 ），益可證之。則上訴人於人格上，顯然亦從屬於被上訴 人無疑。
④另據被上訴人人事管理系統及保險給付通知書（原審卷一 第84頁、卷二第160頁） 顯示上訴人為被上訴人公司員工 ，此觀諸上訴人提出之被上訴人公司筆記型電腦補助款申 請單薪資加項申報表（原審卷一第70頁），載有上訴人之 工號、部門代號、部門名稱，並經上訴人填寫後向被上訴 人公司申請，被上訴人嗣要求上訴人繳回已申請筆記型電 腦補助款，繳回金額將自薪資中扣除，有往來電子郵件可 稽（原審卷一第71、72頁、卷二第158頁）可佐。 另參以 被上訴人為上訴人製發之名片（原審卷一第51、52頁）亦 載有被上訴人公司之資料。甚至上訴人亦係由楊燕鵬以SK YPE通訊軟體通知資遣，有記載： 「人資表示1.不用辦復 職， 直接辦理資遣2.請於12/21下班前至天津廠完成資遣 程序...先完成宿舍及辦公室個人物品清空 ，人資確認後 於相關表單簽字後離廠，資遣費將於三個工作天撥至薪資 帳戶」等語之訊息記錄為憑（原審卷一第27頁、卷二第37 頁）。益證上訴人主張其經被上訴人納入生產組織體系內 ，受被上訴人指揮監督提供勞務，具有組織上之從屬性， 應值採取。
⑤被上訴人另辯稱上訴人係自富港公司及富港電子天津公司 支領薪資及獎金云云， 並提出上訴人100年2月至104年12 月薪資明細表為證（原審卷一第247至288頁）。惟查，富



港公司為被上訴人百分之百持股之子公司，實際上為被上 訴人公司所控制，與被上訴人間密不可分之關係，已如前 述，且觀諸上訴人所提出之薪資明細單（原審卷二第45至 101頁）， 上雖記載為富港公司薪資明細單，然所載工號 「ZZ042」 、部門「經會處-經管部-華北分部」，經核與 被上訴人人事管理系統顯示之上訴人資料（原審卷一第84 頁）相同，且薪資明細單上並記載「詳細請參閱人事考勤 管理辦法」、「如果您對本通知有疑問，請於發薪後三日 內向人力資源處諮詢」等語。且由被上訴人「大陸地區聘 僱管理辦法」第7.5條記載： 「聘僱薪資計算：由當地人 資假勤計算轉總部審核及發放」，可知上訴人薪資實際上 審核及發放權限應屬被上訴人無疑。則上開薪資明細單於 形式上雖記載富港公司，然該薪資發放顯係由被上訴人掌 控。則上訴人主張其於經濟上亦從屬於被上訴人，亦堪採 取。
⑥至被上訴人雖辯稱：伊公司為跨國集團企業之母公司，為 臺灣地區上市之公開發行公司，為便利管理及遵照金管會 頒布之證券發行人財務報告編製準則規定，故設計集團組 織中央管理委員會及經會處等中央單位及相關內部系統平 台，將集團內各子公司相關人事、財務、會計納入同一系 統平台。伊公司在集團公司功能別組織中擔任富港公司及 其所屬南昌廠及天津廠管理監督角色，對於上訴人請假、 出差、工作調動、工作報告由集團內部平台予以審核管控 ，其餘事務仍由富港公司所屬南昌廠及天津廠自行辦理； 且上訴人乃自行付費參加勞健保及勞退；其就業證延期申 請表並記載任職於富港電子天津公司，益證兩造間並不存 在僱傭契約等情 ，並據提出勞動部勞工保險局105年12月 19日函附被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細 資料及延期申請表為憑（原審卷一第191頁、卷二第5至14 、194頁）。 然勞工加入勞工保險之投保紀錄，並非勞動 契約本身，非可僅憑勞工之勞工保險投保紀錄即遽逕認定 勞動契約僱傭關係之發生或消滅；上訴人所填載就業證延 期申請表更不影響判斷兩造間有無勞動關係存在。再按金 融監督管理委員會制定之公開發行公司建立內部控制制度 處理準則第38、39、40、41條雖規定公開發行公司應於內 部控制制度中，訂定對子公司必要之控制作業，及督促其 子公司建立內部控制制度，包括公司與各子公司間應建立 適當的組織控制架構、公司應規劃其與子公司間整體之經 營策略與指導原則供各子公司據以擬定相關計畫、政策及 程序，並應訂定監督與管理各子公司之準則、政策及程序



，及指導子公司設置內部稽核單位及訂定內部控制制度自 行評估作業之程序及方法，並將各子公司納入內部稽核範 圍。惟細繹前開處理準則之內容，所規範者乃母公司對子 公司之管控與監督，乃在子公司本身，而非子公司之員工 。另上市上櫃公司治理實務守則第3條第1項則係上市上櫃 公司應依公開發行公司建立內部控制制度處理準則（本院 卷一第356頁） ，「○○股份有限公司關係企業相互間財 務業務相關作業規範」參考範例第5條第1項亦僅係派任適 任人員就任關係企業之重要職位（本院卷一第367、368頁 ），前開規範目的均非在將子公司「形骸化」，更難據以 認母公司得將子公司員工直接納入母公司組織，實質操控 管理支配子公司員工。故判斷兩造間有無勞動契約關係存 在，自仍應綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領 勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀，就勞動 契約關係之實質內容認定是否具有從屬性加以認定，而非 由跨國企業集團或母公司，以優勢地位令勞工服勞務，事 後再以法人格各自獨立、對集團或子公司之監督管理為由 ，免除自身雇主責任，以維勞工權益。
⑶據上各節，足見上訴人雖與富港公司簽訂聘僱合約書，然 上訴人於人格、經濟及組織上既均直接從屬於被上訴人， 並為被上訴人提供勞務，則上開僱傭契約顯係配合被上訴 人母子公司之經營型態所簽署，僅徒具形式，兩造間確存 在僱傭關係，應堪認定。且被上訴人為依我國法令設立登 記之公司，有公司基本資料查詢可稽（原審卷二第23頁） 。故上訴人主張其與被上訴人公司間屬勞基法所規範之僱 傭關係，而有勞基法之適用，亦為可採。
（二）關於兩造間勞動契約是否終止：
1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：1.歇業或轉讓時。2.虧損或業務緊縮時。3.不可抗力暫 停工作在一個月以上時。4.業務性質變更，有減少勞工之 必要，又無適當工作可供安置時。5.勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時，勞基法第11條定有明文。又非對話而為 意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效 力，為民法第95條第1項本文定有明文。 是雇主依勞基法 第11條單方片面終止勞動契約時，如係以非對話方式為之 ，則於通知到達勞工時發生效力。
2.查被上訴人經會部資深經理亦即上訴人之直屬主管楊燕鵬 於104年12月9日以通訊軟體通知上訴人：「人資表示1.不 用辦復職直接辦理資遣2.請於12/2 1下班前至天津廠完成 資遣程序... 先完成宿舍及辦公室個人物品清空人資確認



後於相關表單簽字離廠資遣費將於簽字離廠後約三個工作 天撥至薪資帳戶3.返天津廠辦理資遣程序之機票及資遣離 廠後返台機票由公司負擔...」等語 ，有該軟體通訊書面 截圖可憑（原審卷一第27頁、卷二第37頁）；被上訴人人 資處資深專員周麗輝並於104 年12月22日以電子郵件表示 ： 資遣費用及預告工資將於12/25匯入台灣薪資帳戶等語 ， 亦有該電子郵件足據（本院卷一第279頁）；被上訴人 並自承：上訴人留資停薪期滿前，富港公司因無適當職務 可供其復職，且上訴人在職期間，屢次造成其服務單位之 下屬人員不滿其領導統御，甚至引發其下屬人員罷工，顯 不適任該職務，故擬資遣終止僱傭契約等情（原審卷一第 143頁），且提出電子郵件為證（原審卷一第203頁正背面 ）；佐以被上訴人於調解時亦稱因無適合職務契約終止之 情，有調解紀錄可參（原審卷一第30、33頁），堪認被上 訴人初於104年12月9日通知資遣時，雖未明示原因，然確 係以無適當工作可供安置及上訴人不能勝任工作為由，依 勞基法第11條第4款、第5款事由終止兩造間勞動契約；且 上訴人對被上訴人上開終止之合法性並無爭執，則上訴人 主張： 兩造間勞動契約於被上訴人預告之104年12月21日 即終止等情，洵屬有據。
3.被上訴人雖辯稱：上訴人未於留資停薪期滿前二週主動申 請復職，依聘僱合約書及「留資停薪作業管理辦法」，視 同自動辭職，兩造間僱傭關係於留資停薪期滿末日之翌日 即104年12月22日發生終止之效力； 再者，上訴人留資停 薪期滿後，並未提出勞務給付，且於105年1月間提出勞資 爭議協調，並提起本件訴訟，顯然無意與伊公司繼續僱傭 關係，有默示終止兩造間僱傭關係之意云云。然查，上訴 人留資停薪期滿日為104年12月21日 ，為被上訴人所不爭 （原審卷一第241頁） 。而上訴人於104年12月3日已依「 留資停薪作業管理辦法」 ，向104年4月1日起接任被上訴 人經會處經管部主管之鄧靜玥提出復職申請，鄧靜玥則於 104年12月7日回覆：「我請燕鵬先跟你談一下」等語；楊 燕鵬雖於104年12月3 日及同年月7日詢問上訴人何時方便 談復職申請一事，並於104年12月9日通知上訴人：人資表 示不用辦復職直接辦理資遣等語；上訴人於收到楊燕鵬前 開通知後，於104年12月16日通知鄧靜玥 ：「請通知人資 啟動程序，機票及交通」，鄧靜玥詢問：「請問，你和燕 鵬談好了嗎？」，上訴人回覆：「公司的強勢決定，我能 談什？」，鄧靜玥即表示：「了解，那我就通知HR proce ss」等語，有上訴人與鄧靜玥、 楊燕鵬間SKYPE通訊軟體



紀錄可稽（原審卷一第27頁、卷二第37頁、本院卷一第32 5頁）。佐以被上訴人人力資源處員工周麗輝於104年12月 22日寄與人力資源處員工黃世雄之電子郵件記載協助上訴 人資遣作業，資遣費用、預告工資匯入薪資帳戶，離職單 寄到上訴人台灣地址等情（本院卷一第279頁） 。足見上 訴人已依「留資停薪作業管理辦法」提出復職申請，其主 觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，已將 準備給付之事情通知雇主，惟主管楊燕鵬告知不用辦復職 ，直接辦資遣等語，足認被上訴人已明示拒絕上訴人提供 勞務。故兩造間勞動契約終止顯然並非因上訴人未辦理復 職申請，上訴人亦無默示終止兩造間僱傭關係之意。至於 被上訴人終止契約後，上訴人雖配合辦理離職程序，然並 非對被上訴人終止之意思表示為承諾，不能認為兩造合意 終止勞動契約。兩造間勞動契約確係由被上訴人依勞基法 第11條第4款、 第5款於其預告之104年12月21日合法終止 ，洵堪認定。
（三）關於上訴人得請求被上訴人公司給付之金額： 1.上訴人請求104年7月至10月短發工資8萬8462元部分 ：按 工資應全額直接給付勞工， 勞基法第22條第2項定有明文 。上訴人雖主張被上訴人於104年7月短發1142元、104年8 月短發3萬5400元、104年9月短發1萬6520元 、104年10月 短發3萬5400元云云，並提出薪資明細單為證 （原審卷二 第98至101頁） 。惟按被上訴人「大陸地區聘僱管理辦法 」第7.5條、第7.10條規定 ：「聘僱薪資計算由當地人資 假勤計算轉總部審核及發放」、「受聘人員至大陸各廠區 任職滿5年以上（含）者申請返回台灣總部工作者 ，應事 先提出並經單位主管同意後通知總部及廠區人資單位，異 動作業完成後才能返台，在台工作期間（即俗稱「做月子 」）發放本薪」（原審卷一第217、205頁），顯已約明大 陸地區聘僱員工返台工作期間不發放津貼。查上訴人確實 依前揭規定提出返台工作之申請，此觀上訴人104年6月29 日提出之簽呈記載：「適逢職於今年派駐大陸第五年，依 規定於年底前須返台"做月子"至少一個月，考量目前狀況 ，擬提前於8月返台實行"做月子"」等語即明（ 本院卷一 第465頁）。上訴人雖稱：伊至104年7月31日止到職未滿5 年，不符合前開辦法第7.10條規定，且伊原僅申請延長宿 舍辦工不進廠區，係遵照主管鄧靜玥指示修改簽呈云云。 然前開辦法相關規定為上訴人所明知，上訴人經主管建議 後既依己意改為申請返台"做月子"，自應依前開辦法發放 本薪，不因其主觀認為自己所請為事、病假或事後曾異議



即認其並未申請 ，亦不因上訴人主管就實際未滿5年之情 形為核准即異其性質 ，洵無疑義。又上訴人自104年10月 20日起申請留資停薪部分，雖稱係因主管楊燕鵬指示要留 職停薪，並提出通訊軟體LINE對話照片為證（本院卷一第 501頁）。惟細觀該對話內容 ：（楊燕鵬）「對了關於妳 的請假是到10/19」 、「後續留停的程序也要幾天完成跟 公司申請」、「人資窗口是麗輝」、「她說要請妳先提供 醫生建議在家休養的診斷證明跟她她會據以開留停單給妳 」、「相關程序請妳今天在跟麗輝電話詢問」等語，核其 文意語氣亦無從逕認楊燕鵬有何指示或強迫上訴人申請之 情。況依「留資停薪作業管理辦法」第5.1.1條規定 ，留 資停薪仍須申請依該辦法申請程序向直屬主管提出，直屬 主管向人資單位提出申請，人資單位依申請條件予以審查 辦理， 審查通過後開立NOTES系統留資停薪申請單由申請 人填寫及檢附相關證明文件（原審卷一第207頁） ，是該 留資停薪作業程序仍須上訴人決意提出申請，經審查通過 後另須填寫申請單，實難認上訴人並無提出留資停薪申請 之意。又上訴人每月津貼約定為3萬5400元， 有薪資明細 可稽（原審卷一第37頁）。是被上訴人辯稱：基於「大陸 地區聘僱管理辦法」第7.10條規定，做月子期間僅發放本 薪，請假部分依人事規章辦理，故不發放做月子生效起即 7月31日津貼1142元（3萬5400元×1/31＝1142） 、8月份 津貼35400元 、9月份津貼16520元（9月1日至14日屬作月 子期間，3萬5400元×14/30＝1萬6520元），及自104年10 月20日留資停薪起不需給付薪資等情，應為可採。故上訴 人請求104年7月至10月短發工資8萬8462元本息部分 ，不 能採取。
2.上訴人請求資遣費21萬8727元部分： ⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞 工退休金條例第12條第1項定有明文。 又憑以計算資遣費 之平均工資，依勞基法第2條第4款規定，固係以事由發生 之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得 之金額，惟此係指常態之工作情況而言，故應以原告常態 受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年 度台上字第1822號 、87年度台上字第679號判決意旨參照



）。是以於計算平均工資時，應將因普通傷病假或留職停 薪致工資折半發給或不發給期間扣除，往前推計（行政院 勞工委員會76年9月17日（76） 台勞動字第2255號函釋） ，其理至明。
⑵查上訴人於100年2月8日到職，嗣於104年12月21日經被上 訴人依勞基法第11條第4款、第5款規定終止兩造間勞動契 約，既經認定於前。則上訴人主張其得依勞工退休金條例 第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費等語 ，自屬有 據。 又上訴人自104年7月31日起至104年10月19日請事病 假， 嗣至104年12月21日前則屬留資停薪狀態，亦如前述 。 而依被上訴人「留資停薪作業管理辦法」第4.1.2條規 定 ：「留資停薪期間，年資不計。」（原審卷一第205頁 ）。故上訴人工作年資應自100年2月8日起至104年10月19 日 ，共4年8月12日，新制資遣費基數為2又65/186。又因 其前揭請事病假及留職停薪月份顯難真實反映上訴人應得 之工資，則於計算其平均工資，自不應計入該期間及薪資 。 而在此之前，上訴人自104年1月至104年7月6個月每月 薪資均為8萬9900元 ，有上訴人提出之薪資明細可稽（原 審卷二第92至98頁），故上訴人月平均工資應計為8萬990 0元。則上訴人可得領取之資遣費計為21萬1217元（8萬99