臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第184號
上 訴 人 杜林麗珠
訴訟代理人 杜武亮
訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師
被 上訴 人 許芷瑜
鄭寵兒
共 同
訴訟代理人 黃達元律師
被 上訴 人 杜淑純
訴訟代理人 劉孟錦律師
複 代理 人 劉哲瑋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105
年12月21日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第3603號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於107年9月5日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。上訴人於本院追加備 位訴訟之請求，與原訴均本於主張被上訴人之區分所有建物 逾其基地應有部分之基礎事實，核與上開規定相符，應予准 許。
二、上訴人起訴主張：伊之配偶杜祖智與被上訴人杜淑純、訴外 人杜祖誠均為杜家之兄弟姊妹。被上訴人鄭寵兒為杜祖誠之 配偶。伊與杜祖誠於民國70年間，以附圖一所示方式，提供 土地與訴外人和韋企業股份有限公司（下稱和韋公司）合建 （下稱系爭合建），興建12樓建物1 棟（下稱系爭大樓，坐 落之基地下稱系爭基地），建竣後依附圖二所示辦理建物登 記。按照訴外人陳景泉計算，伊分得之2083建號房屋應分配 之基地應有部分為740/ 1萬，惟實際登記則為3744/1萬，其 中3044/1萬，即為被上訴人之2080、2081、2082、2084、20 86建號房屋（以下合稱2080建號等房屋）所不足之基地應有 部分。伊已通知被上訴人，該3044/1萬應有部分不再無償提 供使用，被上訴人繼續使用，構成不當得利。又杜祖誠已將 其2080、2081、2082建號房屋及基地應有部分移轉予其長女 杜翡玉，杜翡玉復信託移轉予被上訴人許芷瑜；而鄭寵兒取
得2086建號房屋亦源自杜祖誠等情。爰先位依民法第179條 規定，求為命㈠許芷瑜自104年6月1日起，至其2080、2081 、2082建號房屋占有系爭基地未逾應有部分957/1萬、1015/ 1萬、720/1萬之日止，按月給付伊新臺幣（下同）10萬3619 元、10萬9899元、7萬7958元；㈡杜淑純、鄭寵兒自104年6 月1日起至返還系爭基地之日止，各按月給付伊10萬1160元 、8837元之判決，並願供擔保聲請假執行。倘認被上訴人不 負返還不當得利義務，則備位類推適用民法第425條之1規定 ，求為判決：㈠核定許芷瑜就2080、2081、2082建號房屋， 占有系爭基地逾應有部分957/1萬、1015/1萬、720/1萬部分 ，自104年6月1日起每月應給付伊之租金數額為10萬3619元 、10萬9899元、7萬7958元；㈡核定杜淑純、鄭寵兒就2084 、2086建號房屋占有系爭基地，自104年6月1日起每月應給 付伊之租金數額為10萬1160元、8837元（上開㈠、㈡之聲明 ，以下合稱原審聲明）。
三、被上訴人杜淑純以：伊基於系爭合建契約及上訴人出具之土 地使用權同意書而占有系爭基地，並無不當得利。上訴人主 張依兩造所有之建物面積，按比例計算基地應有部分比例， 並無法律依據。伊之建物與系爭基地從未同屬一人所有，自 無民法第425 條之1 規定之類推適用；被上訴人許芷瑜、鄭 寵兒則以：伊之建物所分配之基地應有部分，並未偏低。該 登記現況，係基於全體土地、建物所有人無異議之約定。縱 認伊與上訴人間就使用系爭基地成立無償使用借貸契約，其 借貸目的為興建房屋，並未使用完畢，上訴人亦不得終止。 伊使用系爭基地無不當得利可言。且本件情形與民法第425 條之1 規範意旨迴異，亦無類推適用之理由各等語，資為抗 辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，並為上訴聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡先位聲明：⒈許芷瑜應自104 年6 月1 日起 ，至其所有2080、2081、2082建號房屋占有系爭基地未逾應 有部分957/1 萬、1015/1萬、720/1 萬之日止，按月給付伊 10萬3619元、10萬9899元、7 萬7958元；⒉杜淑純、鄭寵兒 自104 年6 月1 日起至返還系爭基地之日止，各按月給付伊 10萬1160元、8837元。㈢備位聲明：⒈核定許芷瑜就其2080 、2081、2082建號房屋，占有系爭基地逾應有部分957/1 萬 、1015/1萬、720/1 萬部分，自104 年6 月1 日起，每月應 給付伊之租金數額各為10萬3619元、10萬9899元、7 萬7958 元；⒉核定杜淑純、鄭寵兒就其2084、2086建號房屋占有系 爭基地，自104 年6 月1 日起，每月應給付伊之租金數額各 為10萬1160元、8837元。上訴人並於本院追加主張：如認不
應依陳景泉計算結果，定各建物應分配之基地應有部分，亦 應按各建物專有部分面積，佔杜家建物全部專有部分面積之 比例，再以杜家分得土地總應有部分4266/1萬，換算各建物 之基地應有部分等語，並為追加備位聲明：㈠許芷瑜應自 104年6月1日起，至其所有2080、2081、2082建號房屋占有 系爭基地未逾應有部分823/1萬、1035/1萬、659/1萬之日止 ，按月給付伊8萬5946元、10萬9899元、6萬9912元；㈡核定 許芷瑜就其2080、2081、2082建號房屋，占有系爭基地逾應 有部分823/ 1萬、1035/1萬、659/1萬部分，自104年6月1日 起，每月應給付伊之租金數額各為8萬5946元、10萬9899元 、6萬9912元（上開㈠、㈡之聲明，以下合稱追加聲明）。五、上訴人與杜祖誠於70年間，以附圖一所示方式，提供土地與 和韋公司合建系爭大樓。71年間建竣後，建物所有人之登記 現況如附圖二所示等事實，有土地登記簿謄本、建物登記謄 本在卷可稽（見原審調字卷第10至14頁、本院㈠卷第197 至 211 頁），並經本院調取附圖二所示建物之所有權第一次登 記卷宗（見本院㈠卷第469、485頁）核閱無誤，堪信為真正 。上訴人請求被上訴人返還不當得利、核定租金金額，為被 上訴人以前詞所拒。茲就兩造協議爭點分別論述如下：（一）被上訴人就2080建號等房屋使用系爭基地，非無法律上原 因，上訴人不得依不當得利規定主張權利。
⒈區分所有建築物與其基地為個別獨立之不動產，該類建築 物使用基地之權利態樣，不限於所有權。舉凡地上權、典 權，或基於債權之使用借貸、互易、合建、租賃等等，均 可為合法之權源。各區分所有建築物有無相對應之基地所 有權應有部分，原非該建築物合法使用基地之要件。雖98 年1月23日修正公布之民法第799條第4項本文，規定區分 所有人就基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分 總面積之比例定之。然此係就基地所有權為各區分所有人 共有之情形所為規定，且依民法物權編施行法第1條規定 ，於修正前之物權並無適用。職是，非基地共有人之區分 所有人，本於基地共有權以外之權源使用基地；或共有基 地之區分所有人，在上開民法799條第4項修正前，本於基 地共有權能使用基地，均不可逕謂其使用基地之權利範圍 ，應依其專有部分面積與專有部分總面積之比例決定，其 專有部分超越該比例部分，使用基地即屬不當得利。 ⒉系爭合建之土地合併、移轉，及完成後分配房屋之登記， 均在民法799 條第4 項規定修正前發生，揆諸上開說明， 其合建房屋與基地應有部分之分配，並不適用該修正條文 之規定。換言之，建物所有人應分配若干基地應有部分，
並非依建物專有部分面積與專有部分總面積之比例決定。 又依臺北市中山地政事務所函所指：本案建物於71年間辦 竣建物所有權第一次登記，行為時未有登記基地權利範圍 之規定等語（見原審訴字卷第108頁背面），可知系爭合 建之土地合併移轉及分屋登記時，法令並無關於區分所有 建物應如何分配基地權利之規範。而共有基地之使用收益 ，為基地分管之事項，本於分管契約僅所有人始能訂立之 法則，決定基地之使用收益，應屬基地共有人自由決意之 範圍，並不受其上區分所有建物所有權歸屬情況之限制。 是以，在民法第799條第4項規定修正前為合建分屋，並無 必須按各專有部分面積所佔專有部分總面積比例決定配賦 基地之法理。上訴人主張：依民法第799條第4項之法理， 被上訴人就其2080建號等房屋，應按其專有部分面積所占 專有部分總面積比例，分配所使用之基地應有部分云云， 並不可取。
⒊上訴人另謂：陳景泉計算之系爭基地分配比例表（見原審 訴字卷第16頁），係上訴人與杜祖誠所同意之比例，被上 訴人之2080建號等房屋，應按該比例分配基地應有部分云 云，惟為被上訴人所否認。且依陳景泉所證：伊未參與系 爭大樓之興建，及該大樓建物所有權第一次登記。上開比 例表係杜祖智請伊幫忙看資料而書寫製作，當時是認為建 物沒有土地應有部分，故參考市價而為分配，計算比例並 無任何法律依據等語（見原審訴字卷第165 至167 頁）以 觀，足徵上開比例表所載分配基地之比例，僅為杜祖智委 由陳景泉擬訂之意見，並非本於系爭合建當事人之合意， 自不能拘束被上訴人。準此，上訴人主張2080建號等房屋 應按該比例分配基地應有部分云云，即無可採。 ⒋依上訴人所陳：當初與建商辦理合建者為杜聰明（杜祖智 、杜祖誠、杜淑純之父），僅思及應移轉土地應有部分多 寡予建商、杜家可分得之區分建物、杜家整體建物對應基 地之整體比率，至於杜家內部各區分建物如何對應基地比 例，未再進一步分配等語（見原審訴字卷第206 頁、本院 ㈠卷第78頁）；及系爭建物之起造人包括杜祖誠、杜淑純 、杜祖智（見本院㈠卷第534頁），辦理建物所有權第一 次登記，亦由杜祖誠、杜淑純、杜祖智申請等情，參互以 觀，足見杜祖誠、杜淑純取得2080建號等房屋，及杜祖誠 取得系爭基地應有部分482/1萬，均源自於合建契約之合 意。雖其中2084、2086建號房屋所有人鄭寵兒、杜淑純未 取得系爭基地之應有部分，然鄭寵兒之權利是源自杜祖誠 ，業據上訴人陳明在卷（見原審訴字卷第206頁）。而杜
祖誠、杜淑純既為2080建號等房屋之起造人，其分得各該 房屋顯係合建契約當事人所同意。且該房屋必須使用系爭 基地，為客觀明確之事實，足見合建契約當事人亦已同意 其使用系爭基地。而該當事人即為系爭基地之全體共有人 ，自有同意之權能。是以，杜淑純、杜祖誠及其權利承受 人鄭寵兒，就2084、2086建號房屋使用系爭基地，堪認係 經基地所有人同意，並非無法律上之原因。
⒌上訴人雖謂：被上訴人逾其應有比例使用收益系爭基地， 係與上訴人成立無償使用借貸契約，因被上訴人將其區分 建物出租第三人使用，允許第三人使用基地上下一定空間 ，未經伊同意，伊得依民法第472 條第2 款終止該使用借 貸關係云云。然2080、2081、2082建號房屋所有人許芷瑜 ，係系爭基地共有人之一，且法無限制其基地應有部分比 例應達若干標準，衡情其使用系爭基地當係本於基地共有 人之權能，而非與上訴人成立使用借貸契約。鄭寵兒、杜 淑純就其2086、2084建號房屋使用系爭基地，係本於系爭 基地共有人全體同意，已如前述。縱認該同意成立無償使 用借貸關係，其貸與人亦應為系爭基地之全體共有人，借 貸之標的亦應為系爭基地之全部。上訴人僅為系爭基地之 部分共有人，對系爭基地僅享有應有部分，顯非上開使用 借貸關係之當事人，不得終止該使用借貸關係。從而，上 訴人主張伊得終止與被上訴人間之使用借貸關係云云，亦 無可取。
⒍基此，被上訴人就2080建號等房屋使用系爭基地，係本於 基地共有人之權能，或基地共有人之同意，均非無法律上 之原因，並不構成不當得利。上訴人依不當得利法律關係 ，請求被上訴人返還所受利益，並非有據。
（二）被上訴人就2080建號等房屋使用系爭基地，並無類推適用 民法第425 條之1 規定之餘地，上訴人不得請求核定租金 數額。
⒈類推適用，係就法律未規定之事項，本於相類事實應為相 同處理之法理，比附援引與其性質相類似之規定，加以適 用。法院為類推適用時，首須就法律所未設之規定，確認 其究為有意的不規定，抑係立法者之疏忽、未預見或情況 變更所致。如係前者，不生補充的問題。且就一般而言， 法律的沉默，係有意的沉默，並非無意的疏忽。因之，在 不能確定法律之未設規定，係出諸立法者之疏忽、未預見 或情況變更以前，不能率將法律有意的沉默誤為無意的疏 忽。其次，必須探求法律規範意旨，覓出彼此相類似之點 ，建立可供比附援引之共通原則，將某一類型之法律效果
，適用於另一類型之上，始得為類推適用。
⒉民法第425 條之1 第1 項前段規定：土地及其土地上之房 屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人 ，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓 人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間 ，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。尋繹其規範之 本旨，乃因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，使 用房屋必須使用其基地。房屋、基地同屬一人所有，並無 房屋占有土地之權屬問題。一旦房屋與基地嗣後異其所有 ，而當事人又未約定，使房屋所有人取得對土地之利用權 ，勢將造成房屋無從利用土地，導致拆屋還地之結果，有 害社會經濟，浪費社會成本。且土地所有人受讓土地時， 房屋已存在於土地上，基於當事人合理之意思與預見為基 礎，推定當事人間已有默許繼續使用土地之意思，可調和 土地與建物之利用關係，維護社會經濟，故設本條推定其 租賃關係。然若房屋與基地原非同屬一人所有，且房屋所 有人使用基地，亦有物權或債權為其占有本權，自不能類 推適用民法第425 條之1 規定。
⒊被上訴人就2080建號等房屋使用系爭基地，係本於基地共 有人之權能，或基地共有人之同意，已詳述如前。足見其 對系爭基地各有物權、債權為其占有本權，揆諸上開說明 ，兩造間自無民法第425 條之1 規定類推適用之餘地。上 訴人主張類推適用該規定，請求核定被上訴人應付租金之 數額，並無可取。
六、綜上所述，上訴人先、備位之訴，各依民法第179 條規定、 類推適用同法第425 條之1 規定，求為如其原審聲明所示之 判決，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。又上訴人追加之訴本於同一請求權基礎，求為如其 追加聲明所示之判決，亦無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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