臺灣高等法院民事判決 106年度上字第929號
上 訴 人 芙蓉大廈管理委員會
法定代理人 李勇鋒
上 訴 人 張雲鶴
共 同
訴訟代理人 謝生富律師
被 上訴人 崔苔菁
訴訟代理人 王傳賢律師
上列當事人間請求返還屋頂平台事件，上訴人對於中華民國106
年6月5日臺灣臺北地方法院105年度訴字第976號第一審判決提起
上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人芙蓉大廈管理委員會之法定代理人於提起上訴後 由張雲鶴變更為李勇鋒，經具狀聲明承受訴訟在案（見本院 卷三第5-11頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人張雲鶴、被上訴人均為坐落於臺北市○ ○區○○○路0段000巷00號「芙蓉大廈」之區分所有權人， 被上訴人自民國73年購入芙蓉大廈8、9樓之樓中樓建物(下 稱系爭8、9樓)以來，即占用芙蓉大廈7樓屋頂平台(如原審 判決附圖編號A、B、C所示，下稱系爭平台)，惟系爭平台乃 芙蓉大廈全體區分所有權人共有，被上訴人無單獨使用之權 源。又縱有分管合意，業經芙蓉大廈35位區分所有權人於10 4年9月間簽署「同意書」終止分管契約，已超過芙蓉大廈全 體區分所有權人(共42人)三分之二之比例，應已生終止分管 契約之效力，被上訴人負有返還系爭平台予全體區分所有權 人之義務，爰先位依民法第767條第1項前段規定，請求被上 訴人返還如原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分。又系爭 平台具有大廈全體住戶緊急避難與逃生之用途，備位則依公 寓大廈管理條例第9條第2項、第4項等規定，請求被上訴人 將如原審附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分提供予上訴人及芙蓉 大廈全體住戶緊急避難與逃生使用。
二、被上訴人則以：芙蓉大廈之建商大地建設公司於64年至67年 1月13日辦理保存登記以前，係以預定買賣契約書與承購戶 成立系爭平台之分管契約；於73年1月13日起至73年6月27日 ，再依成屋之買賣契約書與全體承購戶約定，由大地建設公
司將系爭平台提供予系爭8、9樓之住戶專用，嗣於71年間大 地建設公司將系爭8、9樓建物出售予王琳瑯，再由王琳瑯於 73年6月27日將系爭8、9樓建物出售予被上訴人，因大地建 設公司已依分管契約取得系爭平台之專用權，其後，王琳瑯 、被上訴人再繼受分管契約。又系爭平台已單獨由被上訴人 使用30多年，縱認被上訴人與其他區分所有權人無明示分管 契約存在，亦應有默示分管協議存在等語，資為抗辯。三、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決， 上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將坐落臺北 市○○區○○○路○段000巷00號7樓屋頂平台如原審判決附 圖所示編號A、B、C部分返還上訴人及芙蓉大廈全體區分所 有權人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（上訴人備位之 訴敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。
四、本院得心證之理由：
(一)被上訴人所有之芙蓉大廈8、9樓建物係屬合法建物，並無竊 占屋頂平台改建之情：
上訴人主張芙蓉大廈屋頂本係規劃建造游泳池，系爭8、9樓 係芙蓉大廈於取得使用執照以後另行增建，故建商大地建設 公司無可能於64年至68年間與各承購戶約定系爭平台歸由系 爭8、9樓之住戶使用云云，惟經本院調閱芙蓉大廈之66使第 811號使用執照卷，審諸芙蓉大廈之竣工圖面，其中編號A-1 圖面，記載起造人名義登記「屋頂突出物；一層二層；臺北 市○○路○段00巷0弄0號八樓大地建設王琳瑯」；編號A-8 為屋頂突壹層平面；編號A-9為突貳層平面；編號A-10正立 面圖、A-11右側立面圖、A-12背立面圖、A-13左側立面圖， 均可看出除一至七樓建物以外，其上尚有兩層樓中樓；編號 A-15屋頂突出層平面部分，則記載「大地公司王琳瑯4段27 巷8弄2號8樓」，復參以大地建設公司於66年1月27日之使用 執照申請書，業已載明屋頂突第一層128.05㎡、屋頂突第二 層98.25㎡，其後，臺北市政府警察局消防警察大隊於66年2 月3日第1次會勘時，於建築物消防安全設施會勘(審查)表亦 記載屋頂一128.05㎡、屋頂二98.25㎡，皆可明屋頂突出物 一、二層於芙蓉大廈峻工時即已興建完成。況依建築工程勘 驗報告書可知，突一層係於65年7月26日開工，突二層則於 65年8月20日開工，是突一、二層皆係於大地建設公司申請 芙蓉大廈使用執照以前即已開始興建，且與芙蓉大廈一至七 樓之建物併同申請使用執照要無疑問。又依系爭8、9樓之建 築改良物勘測成果表所載(見本院卷一第143-145頁)，系爭8 、9樓建物之使用執照為66使字第811號，且系爭8樓建物於 66年6月經臺北市古亭地政事務所複丈時，門牌號碼已編定
為「臺北市○○路0段00巷0弄0號8樓」，核與芙蓉大廈峻工 圖面所記載之屋頂突出物門牌號碼相符，加以系爭8、9樓建 物測量面積分別為108.84㎡、77.29㎡，未逾使用執照所記 載屋頂突出物之面積，且臺北市古亭地政事務所測量系爭8 、9樓建物面積係於66年6月間，距芙蓉大廈領用使用執照之 日即66年4月23日未久(見原審卷一第59頁)，足認芙蓉大廈 使用執照所載之屋頂突一層、突二層即為系爭8、9樓建物， 上訴人主張被上訴人所有系爭8、9樓建物，係於芙蓉大廈申 請使用執照後，另行違法增建、擴建云云，顯無可採。至於 上訴人聲請函詢系爭8、9樓建物是否屬違建一節，然系爭8 、9樓乃屬合法登記之建物，有建物謄本可稽(見原審卷一第 21頁、第32頁)，況臺北市政府都市發展局於104年4月8日通 知臺北市建築管理工程處違建查報隊，到場勘查芙蓉大廈7 樓頂涉及違建一案，經臺北市政府都市發展局於104年7月9 日發函指明違建之範圍係屬增建(見原審卷一第84-85頁、第 127頁)，系爭8、9樓建物本身非屬違建，是認上訴人之聲請 自無調查之必要。
(二)被上訴人與芙蓉大廈其他區分所有權人間就系爭平台有分管 協議，被上訴人得單獨使用系爭平台：
⑴按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公 寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者， 除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共 有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後 將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對 於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分 管契約之拘束。
⑵經查，經本院依職權調閱芙蓉大廈64建(大安)(敦南)字第 0020號建造執照卷，審諸建照圖面，編號A-1已載明屋頂 突出物一、二層之面積計算表；編號A-4為屋頂突一層圖 面；編號A-5為屋頂突二層圖面，編號A-6正立面圖、A-7 右側立面圖、A-8背立面、A-9左側立面圖、A-11剖面圖則 皆顯然可見屋頂平台上方有二層樓中樓建築，足認屋頂突 一、二層於芙蓉大廈申請建照時即已規劃興建，而圖面所 載突一、二層即為系爭8、9樓建物如前所述，堪認芙蓉大 廈於64年11月預售期間，系爭8、9樓建物即已申請興建之 事實，是上訴人主張大地建設公司無可能於預售時與承購 戶約定系爭平台歸由系爭8、9樓住戶使用云云自無可採。 ⑶再審諸卷附之承購戶施林智琛於64年11月8日簽訂之房屋 預定買賣契約書，第4條已明文約定承購戶對於七樓頂平 台無使用權(見本院卷二第311頁)，復經證人施林智琛到
庭證稱：芙蓉大廈7樓之3房屋實際買受人係伊先生施耀銑 ，然名義人為伊，故預定買賣契約書係伊先生請伊簽名， 芙蓉大廈蓋好後即入住迄今，伊先生有告知8樓不得上去 ，惟並未告知伊原因等語(見本院卷第201-202頁)，則可 認芙蓉大廈於預售時，建商確有與承購戶約定七樓頂平台 不得為使用，故而，證人施林智琛自芙蓉大廈興建完成入 住以來，即已被告知不得使用系爭平台。
⑷復審酌證人毛天賜證稱：伊於73年間經手被上訴人與大地 建設公司買賣系爭8、9樓建物之事，伊當時為仲介公司銷 售部經理，芙蓉大廈係大地建設董事長親自委託伊出售， 大地建設公司興建芙蓉大廈之初，頂樓兩戶係預定留予大 地建設公司董事長自己使用，然因大地建設公司董事長之 子女未回來始委託伊出售，當初大地建設公司董事長本欲 將頂樓建物留供自己使用，因此銷售之制式合約自1樓至7 樓全部合約均約定頂樓歸頂樓之所有權人使用，除查水表 ，其他住戶不能上去，當時所有電梯僅能到達7樓，僅有 插入一鑰匙始能按往8樓，被上訴人因隱私性夠始願購買8 樓建物，只有被上訴人持有鑰匙可通往其所住之樓層，被 上訴人購屋價格比其他樓層高很多等語（見原審卷一第31 8-319頁)；證人林耕嶺即芙蓉大廈4樓住戶證稱：伊擔任 過芙蓉大廈4任主委，芙蓉大廈4樓之房屋係向大地建設公 司購買，芙蓉大廈總共30多戶，伊大約係前十戶購買者， 8樓之權利與伊無關，買房子時建商表示除所買之房屋外 ，其它不能管，說頂樓，伊當時不知頂樓有什麼東西，被 上訴人係於伊入住好幾年後始搬入芙蓉大廈等語(見原審 卷一第320-321頁)；證人施金枝即芙蓉大廈7樓之1住戶證 稱：伊係於67年間向洪先生承買芙蓉大廈之房屋，購屋後 大部分時間住在美國，約在2001年始常住於芙蓉大廈，住 戶如欲上去系爭平台，需通知警衛始能上去，若未告知警 衛，一般住戶不能到系爭平台，系爭平台為被上訴人個人 使用；伊於1978年入住時，有去系爭平台看過，王琳瑯有 蓋一樓中樓二層建物，惟登記於大地建設公司名下或王琳 瑯個人名下伊則不清楚，當時被上訴人尚未向王琳瑯購屋 等語(見本院卷三第243-244頁)；證人劉增財證稱：伊擔 任芙蓉大廈之管理員自80幾年至91年，共計8年，任職期 間8樓係有門禁，上去前須先通知8樓住戶，伊離職以前， 芙蓉大廈老住戶均未要求上去屋頂平台，原因為何伊不清 楚等語(見原審卷一第321頁背面-322頁)；證人閔兆磊證 稱：伊係於103年間2月始受雇於芙蓉大廈管理委員會，擔 任主任之工作，伊任職之初保全公司前任主任有告知伊8
樓不能上去，伊聽聞被上訴人有頂樓之獨自使用權等語( 見原審卷一第317-318頁)，則綜上證人證詞，堪認系爭8 、9樓建物於芙蓉大廈以成屋買賣時即已存在，且住戶於 承買房屋時，業與建商約定系爭平台由系爭8、9樓之住戶 專用，其他住戶不得任意前往系爭平台，須通報警衛始得 前往等情。
⑸又被上訴人主張系爭平台由其專用已30多年，上訴人亦自 承被上訴人常年於系爭平台如原審附圖編號Ｂ部分種植樹 木，面積約35坪(見原審卷二第12頁)，佐以系爭8、9樓建 物登記面積僅為56.3坪【計算式：(108.84㎡+77.29㎡)× 0.3025＝56.3坪】，而被上訴人實際繳交之管理費卻係以 100坪計算(見原審卷第36頁、第179-180頁、第81頁)，足 徵系爭平台長期以來事實上確由被上訴人專用，被上訴人 亦因此繳交較系爭8、9樓建物實際坪數為多之管理費用。 則自系爭平台事實上使用情形以觀，足認芙蓉大廈之住戶 與被上訴人間確實就系爭平台有分管之事實，若無分管協 議，何以容讓被上訴人長期以來專用系爭平台，且一般住 戶不得任意前往系爭平台，尚須通報警衛方得為之。是以 ，被上訴人主張大地建設公司於芙蓉大廈預售以及成屋買 賣時，經由買賣契約與各承購戶約定系爭平台歸由系爭8 、9樓之住戶專用，而與原始承購戶間成立分管契約，其 後，系爭8、9樓建物由大地建設公司移轉予王琳瑯個人， 王琳瑯再移轉予被上訴人，其他共有人嗣後有將其應有部 分讓與第三人，其受讓人即現行區分所有權人對於分管契 約之存在，有可得而知之情形，被上訴人與其他承購戶之 受讓人即現行區分所有權人間均應受分管契約之拘束，應 可採信。
(三)上訴人依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人返還系爭 平台無理由：
經查，芙蓉大廈係於公寓大廈管理條例施行前之64年間取得 建造執照，66年間取得使用執照，本無公寓大廈管理條例之 適用，自不受該條第7條第3款規定之拘束。又上訴人主張縱 有分管協議，然業經全體區分所有權人逾三分之二之同意， 亦已生終止分管契約云云，惟分管契約倘未經全體共有人之 同意終止，不因公寓大廈管理條例施行後區分所有人會議決 議而失其效力(最高法院102年台上字第1279號、103年台上 第282號裁判參照)，且參照現行公寓大廈管條例第33條第3 款規定之旨趣，所謂全體共有人自應包含被上訴人在內，是 芙蓉大廈雖逾三分之二區分所有權人同意終止系爭平台之分 管契約，惟未經全體區分所有權人包含被上訴人之同意，自
不生終止分管契約之效力。從而，被上訴人既係基於分管契 約而占有使用系爭平台如原審附圖所示編號A、B、C部分， 即非無權占有，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求 被上訴人返還該部分之屋頂平台予芙蓉大廈全體區分所有權 ，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定請求返還系 爭平台如原審附圖所示A、B、C部分為無理由，不應准許。 從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。