臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1132號
上 訴 人 汪晉熙
汪懿玥
共 同
訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師
被 上訴 人 汪海燕
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
106年6月21日臺灣基隆地方法院104年度訴字第465號第一審判決
提起上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人在原審主張依民法第767條第1項前段、借名登記契 約終止後之返還借名登記物請求權及繼承之法律關係提起本 件訴訟，至本院二審表示不再主張民法第767條第1項前段之 訴訟標的（見本院卷第119頁），另因原審法院本於適用法 律之職權，依民法第179條規定為有利於被上訴人之判決， 被上訴人於本院追加主張依民法第179條規定為請求（見本 院卷第88頁），僅屬法律上之補充，不涉及訴之追加，先予 敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段000地號（重測前 為同區七堵段七堵小段14地號）土地（面積1061平方公尺） 所有權應有部分1000分之35，及其上同段3698建號（重測前 為同區七堵段4178建號）即門牌號碼基隆市○○區○○街 000號建物（面積109.07平方公尺，含騎樓，下稱系爭房屋 ）所有權全部（下合稱系爭房地），為伊聽從父親汪占樑之 建議，於民國（下同）68年10月至69年4月間出資共新臺幣 （下同）82萬1760元購買。因伊與配偶感情不睦，不願配偶 對伊之財產主張權利，遂將系爭房地借名登記於伊二弟即上 訴人之父汪海鵬名下，於99年10月12日汪海鵬死亡時借名登 記關係即消滅，上訴人應繼承系爭房地之權利義務等語。爰 依借名登記返還請求權、民法第179條及繼承之法律關係， 聲明求為判決：㈠上訴人應就汪海鵬所有系爭房地，辦理繼 承登記後，移轉登記予被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執
行。
二、上訴人則以：系爭房地係汪占樑原有眷舍改建後分配取得， 並非被上訴人出資購得，被上訴人與汪海鵬間就系爭房地並 無借名登記關係存在，被上訴人請求伊等移轉登記系爭房地 所有權，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，另駁回其假執行之聲請。上訴 人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第89頁）：
㈠汪海鵬為被上訴人之二弟，系爭房屋（門牌號碼原為基隆市 ○○區○○街000號，於84年5月16日進行門牌整編，改為同 區永富路39號）於69年11月13日建築完成，於70年1月30日 辦理所有權第1次登記汪海鵬名下，坐落系爭土地所有權應 有部分1000分之35則於69年11月19日以買賣為原因，移轉登 記於汪海鵬名下。
㈡系爭房地於89年1月17日以汪海龍（被上訴人之大弟，汪海 鵬之兄）、汪海陽（被上訴人之三弟，汪海鵬之弟）為抵押 權人，以汪海鵬為債務人，設定擔保債權最高限額750萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權）。汪海龍於104年2月2日將上 開抵押權權利範圍2分之1移轉登記予被上訴人。 ㈢汪海鵬於99年10月12日死亡，全體繼承人為其子女即上訴人 ，上訴人迄未就系爭房地辦理繼承登記。
五、被上訴人主張伊為系爭房地實際所有權人，將系爭房地借名 登記在汪海鵬名下，該借名登記關係於99年10月12日因汪海 鵬死亡而消滅，上訴人應將系爭房地所有權辦理繼承登記後 ，移轉登記予伊等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。茲就兩造爭執論斷如下：
㈠按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效 力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台 上字第1972號判決意旨參照）。次按主張有借名委任關係存 在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至 使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟 法第277條本文規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上 字第1637號判決要旨參照）。
㈡被上訴人主張伊父母原配住基隆市七堵區博濟新村，該眷村
全體眷戶與民間地主張勝德合建，伊父汪占樑獲分配改建後 門牌號碼基隆市○○區○○街00000號房屋及坐落基地（下 稱102-1號房地），另由伊出資購買改建後位在同社區之系 爭房地，並借名登記在汪海鵬名下等情，上訴人則抗辯系爭 房地為汪占樑因眷村改建獲分配者，否認系爭房地為被上訴 人出資購買並借名登記在汪海鵬名下等語。依上開說明，自 應由被上訴人就系爭房地與汪海鵬間有借名登記關係存在此 有利於己之事實，負舉證之責。經查：
1.汪占樑一家原配住在基隆市七堵區博濟新村，該眷村全體 眷戶與民間地主張勝德合建後，汪占樑分配1戶房地，另 購入1戶房地乙節，為兩造所不爭執，並經證人汪海虹（ 被上訴人之妹，上訴人之姑）、汪海龍在原審（見原審卷 1第124、125、128頁），及證人汪海龍、汪海陽、汪海雲 （被上訴人之妹，上訴人之姑）在本院（見本院卷第214 、215、216、217、252、253頁）證述屬實，堪認為真。 2.兩造所爭執者，乃系爭房屋究係汪占樑因眷村改建獲分配 ，或係另出資購入者。經查，證人汪海陽於107年3月28日 本院準備程序具結證以：系爭房地是眷村改建，1戶在1樓 ，1戶在2樓，2樓登記在二姊汪海虹名下，1樓登記在二哥 汪海鵬名下，1戶是分配的，1戶是買來的，哪1戶是分配 的，哪1戶是買來的，伊不是很清楚等語（見本院卷第217 頁），嗣於107年8月13日本院準備程序結證以：伊於前次 作證後，整理父親遺物發現重建新眷舍建物土地權狀號碼 分發清冊（下稱分發清冊），是與本件相關文書，就提出 給上訴人。伊小時候是住在博濟新村，原博濟新村那戶改 建後分配建物門牌號碼基隆市○○區○○街000號，有在 同改建社區再買1戶2樓的房屋，門牌號碼是基隆市○○區 ○○街000號之1等語（見本院卷第439、440頁），並當庭 提出分發清冊、系爭房地73年1月5日所有權狀、地段圖、 73年1月5日102之1號房屋及土地所有權狀、地段圖、95年 12月8日發狀之系爭房地所有權狀等原本，核與上訴人所 提影本（見本院卷第335至343、515至531頁）相符，被上 訴人亦不爭執上開文書形式真正（見本院卷第440、586頁 ），足堪憑採。觀諸上開分發清冊記載「汪占樑舊眷戶門 牌號碼為七堵崇義街90號，新眷舍門牌號為七堵崇義街10 2號，持有人及贈與人姓名為『汪海鵬』」，參以系爭房 屋於70年1月30日係以69年11月13日建築完成為原因，第1 次所有權登記為汪海鵬所有，有系爭房屋之建物登記公務 用謄本、建築改良物登簿記可稽（見原審卷第150、152、 153頁）。徵上各情，足認汪海陽之證言為可採，則汪占
樑因博濟新村改建以原眷戶獲分配者，應為系爭房地，堪 予認定。
3.被上訴人雖謂前揭分發清冊係使用行政院原子能委員會公 文紙製作，首行記載「博新村」而非「博濟新村」，且地 主張勝德亦列名其中，可能是協商文件而非最後分配情形 云云（見本院卷第587頁）。然查，本院於107年5月15日 言詞辯論期日諭知被上訴人應陳明汪占樑受分配之眷舍及 兩造所陳另行購買之眷舍其門牌號碼、後者原受分配者為 何人、出售汪海虹名下眷舍係由何人作主出售等情，並續 行準備程序（見本院卷第334、335頁），被上訴人迄同年 8月13日準備程序期日始表示年代已久無從查考（見本院 卷第438頁），被上訴人果為系爭房地之實際所有權人， 對本院所詢上情豈會毫無所悉，顯與常理有違。又經本院 依職權向國防部陸軍司令部查詢結果，「博濟新村」原眷 戶44戶係於67年間與民地主協議原址合建住宅安居，雙方 係依民法相關規定辦理合建，非依「國軍老舊眷村重建試 辦期間作業要點」興建，故改建後之房舍分配係由眷戶與 民地主逕為協議處置等情，有該部107年7月12日國陸政眷 字第1070002262號函足憑（見本院卷第415頁），可知博 濟新村並非國防部辦理之眷村改建，自無以其名銜製作分 配文書可言，而依該分發清冊所載，最末頁倒數第2名張 勝德以前，共計眷戶44名，與前述陸軍司令部函回覆之眷 戶數目相符，且分發清冊上簽章欄均經各眷戶蓋章或捺指 印，益見該分發清冊應係原博濟新村眷戶與地主合建後確 認分配之文書甚明，被上訴人前揭主張要無足取。被上訴 人另陳稱證人汪海陽與包括被上訴人在內之其他手足，因 汪占樑所遺仁愛路房地有另案爭訟，其證言不足採信云云 ，然證人汪海陽所證有前述分發清冊等書證可佐，且汪海 陽縱與其他手足間就仁愛路房地有爭訟，亦無從推論汪海 陽係偏頗上訴人而在本件訴訟為虛偽證述，是被上訴人空 言指摘其證言之信憑性，難認可採。
4.被上訴人另主張系爭房地為其出資購買，並提出發票日自 68年10月14日至69年3月9日、金額共計82萬1760元之台北 市銀行往來支票存根10紙為證（見原審卷1第19至20頁） ，其上用途欄並記載「房子（七堵）」等語，固堪認該等 支票與汪占樑另購入位在七堵之房屋有關，然不能證明汪 占樑購入者為系爭房地，受分配者則係102-1號房地。被 上訴人又舉證人汪海虹於原審結證稱：伊等從小就住在系 爭房地所在位置眷村，那時房屋是伊父所有，因為眷村改 建後伊家分到原地址的2樓，登記在伊名下，另由被上訴
人出資向建商何銓購買該地址1樓即系爭房地，因當時被 上訴人與先生感情不好，不想讓先生知道，故借名登記在 汪海鵬名下，被上訴人委託伊去簽買賣契約，並開立一些 支票給伊交給建商，當時買賣價金大約是7、80萬元，伊 向建商說系爭房地就登記在汪海鵬名下等語（見原審卷1 第124、125頁），關於汪占樑所獲分配房地究係何戶之證 述，雖與本院上開認定不符，惟如前揭第2.3.項所述，分 發清冊所登載者，應係分配予眷戶及地主之房屋，未登載 在清冊上之房屋部分（包括102-1號房屋），當係分配予 建商者，此與證人汪海虹證稱其父汪占樑以被上訴人之資 金向建商購入1戶等語相符，益證汪占樑所購入者為102-1 號房地無誤。
5.又證人汪海龍雖於原審證稱：伊是海員，長年在海外工作 ，伊父跟伊說家裡買的這個房子是被上訴人出的錢，因為 當時家裡只有被上訴人有此經濟能力，被上訴人曾經交支 票給汪海虹，崇義街102號是1樓，伊只知道伊父親是原住 戶，改建的時候分到1樓隔壁的3樓等語（見原審卷1第128 頁）、於本院結述：當時伊家在七堵有兩間房子，1戶是 眷村改建抽籤伊父分到的房子，在3樓，另1戶是在隔壁， 伊從小長大的眷舍改建的房子1樓，伊父希望把它買下來 ，但沒有能力購買，所以找被上訴人出資，因為她比較有 財力等語（見本院卷第214、215頁），及證人汪海雲於本 院具結證以：伊小時候住基隆眷村，門牌號碼基隆市○○ 街00號房屋是伊父所有，後來眷村改建有分到1戶，又買 了1戶，分到那戶應該是2樓，買的應該是1樓，詳細門牌 伊不記得，伊當時在臺北讀書，是聽家人說的。伊聽母親 說分到的那戶登記在汪海虹名下，買的那戶登記在汪海鵬 名下。買房子的錢是被上訴人出的，伊聽父母說，是被上 訴人請父親買另1戶房子，借名登記在汪海鵬名下等語（ 見本院卷第252、253頁），上開證人關於系爭房地係被上 訴人出資購買之陳述，核與前述分發清冊等書證所證事實 相左，且汪海雲之證詞屬傳聞證據，欠缺證據能力，另就 汪占樑分配所得房屋，一稱3樓，一稱2樓，互有不符，其 等證言顯有疑義，不足證明系爭房地為被上訴人出資購買 而借名登記在汪海鵬名下。
6.被上訴人再主張其持有系爭房地所有權狀，且系爭房地之 水費、電費、房屋稅、地價稅為其繳納，並提出房屋稅繳 款書、台灣省自來水公司水費收據、台灣電力公司收據、 房屋稅繳納通知書、房屋稅稅額繳款書、地價稅繳納通知 書、系爭房地所有權狀為證（見原審卷1第41、190至221
頁），惟上開所有權狀發狀日期為90年10月3日，且註記 為補發，而汪海鵬生前亦曾於95年11日5月申請補發系爭 房地所有權狀，有基隆市安樂地政事務106年5月16日基安 地所一字第1060004056號函檢送書狀補給登記案相關資料 可參（見原審卷2第90至98頁），自難憑被上訴人持有上 開書狀，遽認其即為系爭房地之實際所有權人。又上開繳 費單據至多僅能證明被上訴人曾繳納92年3月份水費、92 年9月及11月電費、97年9月及11月電費、98年1月、3月、 5月電費、71年至73年房屋稅、92至93年房屋稅、95至97 年房屋稅、102年至104年房屋稅、70年至73年地價稅、91 年至96年地價稅、101年至104年地價稅，其繳納期間間歇 且有中斷數年者，亦不能憑以認定被上訴人有管理、使用 系爭房地之情。何況兩造均不爭執證人汪海陽所提出自汪 占樑遺留文書中發現之發狀日期73年1月5日系爭房地所有 權狀及70、74至76年房屋稅繳納通知書、77至91及98、99 年房屋稅繳款書、69、70年地價稅繳納通知書、76至89年 地價稅繳款書、97年地價稅稅額繳款書（見本院卷第515 至581頁），可見汪占樑生前確基於所有權人地位，管理 使用系爭房地，進而足以佐證汪占樑因眷村改建獲分配之 不動產係系爭房地之事實為真正。
7.被上訴人復主張因汪海鵬財務狀況不良，故於89年間以汪 海鵬為義務人，以汪海龍、汪海陽為權利人，設定系爭抵 押權等情，有基隆市安樂地政事務所105年9月19日基安地 所一字第1050008224號函檢送抵押權設定案登記資料足憑 （見原審卷1第156至165頁），關於系爭抵押權設定原因 ，證人汪海龍於原審證稱：詳情伊不清楚，伊父可能是怕 汪海鵬玩大家樂，所以用伊及汪海陽的名義設定系爭抵押 權，使汪海鵬不能輕易處分系爭房地等語（見原審卷1第 128、129頁），證人汪海陽則於本院證述：母親過世後， 本來父親要處理掉系爭房地，伊和父親也有去找過仲介， 但是沒有賣出去，後來父親找了呂佳玲代書辦理系爭抵押 權設定，因為那時汪海鵬財務有一些狀況，所以設定抵押 權給伊和汪海龍，汪海鵬的債權人如果來拍賣系爭房地， 伊等可以主張權利，伊事實上並沒有借錢給汪海鵬等語（ 見本院卷第217頁），可認系爭房地事實上並非汪海鵬所 有，汪海鵬僅為登記名義人，為避免其債權人對系爭房地 強制執行，故由汪占樑作主設定系爭抵押權登記，足證汪 占樑保有系爭房地之處分權，汪占樑始為系爭房地之實際 所有權人。被上訴人另執汪海鵬97年11月15日致汪占樑書 信（見原審卷1第28頁），主張汪海鵬表示其與系爭房地
無關，願意辦理所有權移轉登記予被上訴人云云。惟觀諸 該信函內容：「心中為念您是我父親，所以您要身分證、 印章、印鑑證明都給您…那知不知誰的主意，設定我750 萬…於今我才搞清楚房子的事，權利人是汪海龍和汪海陽 ，義務人是我，設定我欠他2人債務750萬，現在我的意思 ，房子名字除掉，我不要設定就塗銷，房子與我無干，義 務人也消失，希望在1個禮拜內就清楚…」等語，汪海鵬 僅表示系爭房地與其無關，要求汪占樑塗銷系爭抵押權， 並未表示系爭房地即為被上訴人所有，且同意將之返還被 上訴人，被上訴人此部分主張仍無可採。
8.基上各節，本院認定系爭房地係汪占樑因合建受分配所得 ，102-1號房地始為因買賣取得。被上訴人主張系爭房地 為其出資購買，借用汪海鵬名義登記為所有權人云云，則 未舉相當證據以實其說，難以採信。
㈢承前所述，被上訴人並非系爭房地之實際所有權人，其與汪 海鵬間就系爭房地無借名登記關係存在，故被上訴人主張汪 海鵬死亡時該借名登記關係消滅，其得本於借名登記物返還 請求權、民法第179條及繼承之法律關係，請求上訴人就系 爭房地辦理繼承登記後，移轉登記予被上訴人，洵屬無據。六、綜上所述，被上訴人依借名登記物返還請求權、民法第179 條及繼承之法律關係，請求上訴人應就汪海鵬所有系爭房地 ，辦理繼承登記後，移轉登記予被上訴人，為無理由，不應 准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄 改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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