臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1570號
上 訴 人 鄭貴章
訴訟代理人 陳郁婷律師
被上訴人 鄭忠雄
鄭香政
鄭宏
上 一 人
輔 佐 人 鄭遠祥
被上訴人 鄭香釗
鄭香杰
鄭香第
上 六 人
訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國105年10
月7日臺灣新竹地方法院104年度訴字第525號第一審判決提起上
訴，本院於107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，須原告有即受確認判決 之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存 否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對上訴人之確認判決除去而言（最高法院95年 度台上字第2358號判決意旨參照）。又原告主張被告對於祭 祀公業之管理權不存在，係針對被告個人而為起訴，並非對 於公同共有祀產之訴訟，僅須列其為被告，其當事人適格即 無欠缺（最高法院89年度台上字第1220號判意旨參照）。被 上訴人主張其為祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業 鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗等4公業（下合稱系爭公業，分別時各 稱公業名稱）之派下員，上訴人不具派下員身分且未經合法 選任為系爭公業之管理人，上訴人予以否認，則上訴人是否 為系爭公業之管理人而對系爭公業有管理權存在，兩造已有 爭執而陷於不明之狀態，且上訴人是否有權管理系爭公業， 將使被上訴人基於系爭公業派下員法律關係之私法地位有受 侵害之危險，自得以本件確認判決除去之，是被上訴人以上 訴人為被告提起本件訴訟，有訴之利益，且當事人之適格並
無欠缺。上訴人主張基於判決效力之相對性，被上訴人未以 系爭公業為被告，法律上地位不安之狀態存在，不能以本件 確認判決將此不安之狀態除去，無確認判決法律上之利益云 云（見本院卷㈥第677頁，並見同卷第9頁爭執事項㈠），並 不足取，合先敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。查：
㈠被上訴人鄭忠雄、鄭香政、鄭宏、鄭香釗、鄭香杰、鄭香 第等6人於原審起訴時係聲明：「請求確認系爭公業新任 管理人鄭貴章（即上訴人）當選無效」（見原審卷㈠第4 頁），嗣於104年11月5日被上訴人鄭忠雄、鄭香政、鄭宏 、鄭香釗、鄭香杰等5人（下稱被上訴人鄭忠雄等5人）具 狀變更聲明：「請求確認上訴人就系爭公業之管理權不存 在」（見原審卷㈠第212頁），被上訴人鄭香第在原審僅 於104年10月8日以前到庭陳述或提出書狀（見原審卷㈠第 201頁），此後迄原審言詞辯論終結止，均未到庭陳述或 提出書狀，原審法院則以被上訴人之訴為有理由，判決： 「確認上訴人就系爭公業之管理權不存在」，被上訴人鄭 香第已在本院陳明其原審聲明請求之意旨即為原判決主文 所示（見本院卷㈦第57頁），是被上訴人鄭忠雄等5人上 開聲明之變更，既獲勝訴之判決，為有利於被上訴人鄭香 第，亦無違鄭香第原審聲明之本意，是被上訴人鄭忠雄等 5人上開變更聲明之效力應及於全體。
㈡被上訴人鄭忠雄等5人於106年1月25日本院準備程序期日 將原審聲明減縮為：「確認上訴人自民國104年1月5日起 至104年1月29日止經392名派下員出具之同意書選任，而 對系爭公業享有之管理權不存在」（見本院卷㈠第300頁 ），惟被上訴人鄭香第未併同為上開聲明之減縮，被上訴 人鄭忠雄等5人已於106年9月5日聲請回復原審聲明（見本 院卷㈡第574頁），因被上訴人鄭忠雄等5人於106年1月25 日為聲明之減縮，係將請求確認上訴人對於系爭公業之管 理權不存在之狀態，限定於上訴人以上開同意書獲選任為 系爭公業之管理人，而非以本院事實審言詞辯論終結時之 狀態，對於被上訴人鄭香第應有不利益，依上開規定，對 於全體不生效力，復經兩造所不爭（見本院卷㈤第632頁 ），附此說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其等為系爭公業之派下員，系爭公業自創立
起，歷代管理人均由派下員擔任，系爭公業及其管理暨組織 規約（下稱系爭規約）業經芎林鄉公所於100年4月19日完成 備查。嗣因系爭公業之部分派下員身故、增補漏列派下現員 等，經芎林鄉公所於101年7月11日公告後備查派下現員總數 為35房732人（含行方不明26人）。系爭公業原管理人鄭復 寧因故於103年3月15日辭任，上訴人雖曾向芎林鄉公所、竹 北市公所提出392份派下員同意書，備查已推舉派下員鄭貴 章即上訴人為系爭公業之共同管理人。惟系爭公業歷代管理 人均由派下員擔任，而上訴人係於73年9月21日出養予訴外 人鄭進春，上訴人生父即訴外人鄭進富於78年11月1日死亡 時，其派下權已由其次子鄭貴文繼承，上訴人復於103年7月 10日與鄭進春終止收養關係，但斯時鄭進春尚未死亡，無從 繼承鄭進春之派下權，故上訴人非系爭公業之派下員，不得 為系爭公業之管理人。又上訴人係以募集派下現員同意書之 方式被推舉為管理人，此與系爭規約第7條及第8條前段，管 理人須由派下現員大會選任管理委員後，再由管理委員相互 推舉其中1人為管理人之規定不符，上訴人雖於105年10月5 日再取得派下員出具之推舉同意書，亦違反上開規定，無從 當選為管理人。上訴人既非系爭公業之派下員及管理人，無 權召集105年10月2日系爭公業之派下員大會，自不能依該次 派下員大會獲選為管理委員，及依選出之管理委員於105年1 0月6日召開之會議，被推舉為管理人。上訴人非系爭公業之 管理人，對於系爭公業自不具管理權，爰求為判決確認上訴 人對系爭公業之管理權不存在等語。
二、上訴人則以：其之生父鄭進富、養父鄭進春皆為系爭公業之 派下員，派下員權兼有身分權性質，不因收養或終止收養而 有改變，亦不因繼承事實為何時發生而受影響。且上訴人已 列入芎林鄉公所於101年7月11日備查之派下員名冊，是其確 為系爭公業之派下員。縱其非系爭公業之派下員，祭祀公業 條例並未規定，擔任祭祀公業之管理人，須具備祭祀公業之 派下員身分。其係經系爭公業之392位派下員出具推舉同意 書，被推舉為系爭公業之管理人，並分別於104年2月2日、1 04年2月9日經芎林鄉公所、竹北市公所備查，已超過芎林鄉 公所於101年7月11日備查系爭公業派下員732人之半數，且 祭祀公業條例並未規定，推舉祭祀公業之管理人不能以書面 方式為之，是上訴人當選為系爭公業之管理人並無不法。又 上訴人於105年10月5日再經系爭公業之過半數派下員以出具 推舉同意書之方式，推舉為系爭公業之管理人，另於105年1 0月2日召開之系爭公業派下員大會獲選為管理委員，並於10 5年10月6日經管理委員會議，推舉為系爭公業之管理人，是
其對系爭公業確有管理權存在等語，作為辯解。三、原審對於被上訴人上開請求，判決：確認上訴人對系爭公業 之管理權不存在。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上 訴駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷㈥第8-9 頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠系爭公業於100年2月18日向芎林鄉公所完成申報並核發派 下全員證明書（29房602人），同年4月19日以422份派下 現員書面同意書，備查系爭規約。訴外人鄭復寧等7人申 報後為首屆管理團隊（管理委員5人及監察人2人），並由 管理委員互相推舉「鄭復寧」為管理人，嗣於100年5月6 日完成備查。後因系爭公業之部分派下員身故、增補漏列 新房、派下現員等，而於101年5月29日申請更正派下全員 名冊，並101年7月11日經芎林鄉公所完成公告後備查，斯 時核發派下全員證明書之總人數為35房732人（含行方不 明26人）。
㈡系爭規約第6條規定：「本公業派下現員大會，為最高權 力機構，由全體派下員組成之」、第7條規定：「本公業 置管理委員5人，監察人2人，由派下現員大會選任之」、 第8條前段規定：「本公業設管理人1人，由管理委員中互 選之」。
㈢上訴人於104年2月間向芎林鄉公所、竹北市公所提出之39 2份同意書，記載同意推舉派下員鄭貴章為系爭公業之共 同管理人。芎林鄉公所於104年2月2日備查上訴人為祭祀 公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗之管理人 ；竹北市公所於104年2月9日備查上訴人為鄭萬盛嘗之管 理人。
㈣上訴人於104年2月經備查為系爭公業之管理人前，未經召 開派下現員大會，由大會予以選任之程序。
㈤上訴人為鄭進富之子，於73年9月21日出養予鄭進春，鄭 進富於78年11月1日死亡。上訴人與鄭進春嗣於103年7月 10日終止收養，鄭進春已於103年7月25日死亡。 ㈥被上訴人本件求為「確認上訴人對於系爭公業管理權不存 在」，該不存在之事實狀態以事實審言詞辯論終結時之狀 態為準。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院107年7月18日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下（見本院卷㈥第9 -10頁、卷㈦第58頁，爭執事項㈠見程序方面一論述），爰
作為本件辯論範圍。茲就本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人主張，上訴人並非系爭公業之派下員，應可採信 ：
1.按派下員，係指祭祀公業之「設立人」及「繼承其派下 權」之人；派下權，係指祭祀公業或祭祀公業法人所屬 派下員之權利；祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子），97年施行之祭祀 公業條例第3條第4款、第5款、第4條第1項分別定有明 文。故祭祀公業之派下員，為其「設立人」及「繼承派 下權」之人。
2.次按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚 生子女同；養子女自收養關係終止時起，回復其本姓， 並回復其與本生父母之關係。但第三人已取得之權利， 不因此而受影響，96年5月23日修正前民法第1077條、 第1083條分別定有明文。而養子女與本生父母及其兄弟 姊妹原屬民法第967條所定之直系血親與旁系血親。其 與養父母之關係，縱因民法第1077條所定，除法律另有 規定外，與婚生子女同，而成為擬制血親，惟其與本生 父母方面之天然血親仍屬存在。同法第1083條所稱養子 女自收養關係終止時起，回復其與本生父母之關係。所 謂回復者，係指回復其相互間之權利義務，其固有之天 然血親自無待於回復（司法院釋字第28號參照）。是養 子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存 續中，應停止之，養子女及收養效力所及之直系血親卑 親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與 本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權 利，並不受影響（96年5月23日修正之民法第1077條第2 項、第1083條參照）。第按繼承，因被繼承人死亡而開 始，民法第1147條定有明文。
3.本件上訴人為鄭進富之長子，於73年9月21日出養予鄭 進春，鄭進富於78年11月1日死亡。上訴人與鄭進春嗣 於103年7月10日終止收養，鄭進春則於103年7月25日死 亡，而鄭進富尚有次子鄭貴文等情，為兩造所不爭（見 不爭執事項㈤），並有上訴人之戶籍謄本、及上訴人提 出之繼承系統表附卷可稽（見原審卷㈠第42頁、本院卷 ㈠第47-49頁）。足見鄭進富於78年11月1日死亡即繼承 開始時，上訴人尚出養於養父鄭進春，依上說明，上訴 人與其本生父母及其親屬間之權利義務關係處於停止狀 態，對於其本家即鄭進富不具繼承權，鄭進富就系爭公
業之派下權，已由次子鄭貴文全部繼承，縱上訴人嗣於 103年7月10日終止其與養父鄭進春之收養關係，然依前 揭說明，收養終止之效力，只能自收養關係終止時向後 發生，對於第三人已取得之權利，不因此而受影響，並 無溯及既往之效力，是上訴人不因上開終止收養而溯及 回復繼承鄭進富就系爭公業之派下權。再者，鄭進春雖 為系爭公業之派下員（見本院卷㈠第49頁），惟上訴人 與鄭進春於103年7月10日即已終止收養，鄭進春嗣於10 3年7月25日始死亡，是上訴人仍不能因繼承而取得鄭進 春就系爭公業之派下權。上訴人既不能因「繼承」而取 得系爭公業之派下權，亦非其主張系爭公業之設立人鄭 阿庚之本人（見本院卷㈥第681頁），是依祭祀公業條 例第3條第4款規定，被上訴人主張上訴人並非系爭祭祀 公業之派下員，已非無據。
4.上訴人雖辯稱，祭祀公業之派下權，絕非單純之財產權 ，而兼有身分權之性質，若「原本」即為派下員，尚不 因收養關係或終止收養關係而影響其派下員資格云云（ 見本院卷㈥第681頁）。惟上訴人於其生父鄭進富及養 父鄭進春死亡時，依上開規定，均未能因繼承而取得系 爭公業之派下權，而成為派下員，其自無「原本」即為 系爭公業派下員可言，上訴人此部分所辯，並不可採。 5.上訴人再辯稱，系爭公業派下權人之男性直系子孫，均 有系爭公業派下員之資格，得成為系爭公業之派下員， 其生父鄭進富、養父鄭進春均係設立人鄭阿庚之直系男 性子孫，上訴人不因繼承事實為何時發生而受影響，且 上訴人歷年均參與系爭公業之祭祀，並以主祭身分為祭 祀，當具有系爭公業之派下權人資格云云(本院卷㈥第6 81-683頁）。惟上訴人雖為系爭公業設立人鄭阿庚之直 系男性子孫，然此僅為「能依繼承而取得派下權之『資 格』」而已，並非鄭阿庚之直系男性子孫即可取得派下 權，而本件上訴人未能因「繼承取得系爭公業之派下權 」，有如上述，是上訴人仍執前詞辯稱其為系爭公業之 派下員，並無可取。
6.上訴人又辯稱，101年7月11日芎林鄉公所公告並備查核 發派下全員證明書之總人數35房732人(含行方不明26人 )，已列其為派下員，故其確為系爭公業派下員云云(本 院卷㈥第685-687頁)。惟芎林鄉公所備查之系爭公業派 下現員名冊（見原審外附卷宗芎林鄉公所函附資料卷第 103頁），僅係行政機關依申請就祭祀公業派下員之公 告，屬行政管理之範疇，並無實質認定私權歸屬之效力
。上訴人確未能因繼承取得系爭公業派下權，詳如前述 ，是上訴人執此辯稱其應為系爭公業之派下員，亦無可 採。
7.此外，上訴人復未能舉證證明，其有「因繼承取得系爭 公業之派下權」，而成為系爭公業之派下員之事實，是 被上訴人主張上訴人並非系爭公業之派下員，自屬可採 。
㈡上訴人既未能因繼承取得系爭公業之派下權，而成為系爭 公業之派下員，則被上訴人於本院第二審程序提出上訴人 之生父鄭進富非系爭公業之派下員之新攻擊方法，並據以 否認上訴人為系爭公業之派下員（即本院卷㈥第9頁爭執 事項㈡），已無贅述必要，附此說明。
㈢上訴人辯稱，其分別於104年2月2日、104年2月9日經芎林 鄉公所、竹北市公所備查為系爭公業之管理人，復於105 年10月5日因派下員書面推舉，及於105年10月6日因系爭 公業管理委員推舉成為系爭公業之管理人，並無可採： 1.被上訴人主張系爭公業自創立以來，均限定其管理人須 具備「派下員」身分才能擔任等語（見本院卷㈥第579- 581、593-595頁），雖為上訴人否認。經查： ⑴上訴人自承系爭公業長達60餘年均為鄭復寧家族掌控 、鄭復寧叔叔鄭步梯為前前任管理人，後由鄭復寧接 任管理人等語（見本院卷㈥第669頁）；證人鄭復寧 亦證述，系爭公業100年來都是由比較資深、受常規 教育之前輩來擔任管理人，民國88年其叔叔鄭步梯， 因其學歷高，且在新竹工研院上班，於88年11月2日 房代表與派下員來參加祭典時，公推其為管理人代替 鄭步梯等語（見本院卷㈤第475-476頁）。而鄭步梯 、鄭復寧確為系爭公業之派下員，有派下員系統表附 卷可稽（見原審卷㈢第188-189頁），可見被上訴人 主張系爭公業之歷任管理人均由系爭公業之派下員擔 任，已非無憑據。
⑵上訴人辯稱其於104年2月間經芎林鄉公所、竹北市公 所備查為系爭公業之管理人，據以提出之派下員同意 書第1、2點已載明「同意推舉、選任『派下員』鄭貴 章（房序號3121）擔任祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業 鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗4祭祀公業共同管 理人」（見原審外附芎林鄉公所函覆資料卷第117-50 7頁，並見本院卷㈥第10、703頁），足認出具上開同 意書之派下現員，係以上訴人為系爭公業之「派下員 」身分而選任其為管理人。
⑶上訴人又辯稱其於105年10月5日經推舉為系爭公業之 管理人，所憑據之派下員同意書第8點記載「同意推 舉、選任『派下員』鄭貴章（房序號3121、股序號 3126 )擔任祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公 業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗4祭祀公業共同管理人。…」 （見本院卷㈢第315-770頁，並見卷㈥第10、719頁） ，可見出具上開同意書之派下現員，亦係以上訴人為 系爭公業之「派下員」身分，而選任上訴人為管理人 。
⑷上訴人再辯稱其依105年10月2日系爭公業派下員大會 決議而獲選為管理委員之決議文第7點記載「同意選 任鄭貴章(房序號3121股序號3126)、鄭瑞昌（房序號 2234股序號1733)、鄭書添(房序號1516股序號1316) 、鄭森暉（房序號1403股序號2403)、鄭國財（房序 號2609股序號3009)為本四公業管理委員…」等語（ 見本院卷㈠第53-55頁，並見卷㈥第721頁），上訴人 復自承上開房序及股序即為系爭公業之派下員編號（ 見本院卷㈦第58頁）。益可認定參與上開派下員大會 之派下員，確係以上訴人為系爭公業之「派下員」身 分而選任其為管理委員，並因上訴人管理委員之身分 ，而於105年10月6日經管理委員會推舉為系爭公業之 共同管理人無訛（見本院卷㈠第77-79頁）。 ⑸依前所述，證人鄭復寧擔任系爭公業管理人以前，系 爭公業之管理人均由系爭公業之派下員充任，嗣上訴 人主張其擔任系爭公業之管理人，亦均由派下員以其 為「系爭公業派下員」之身分，而推舉或決議選任， 即可認定。
2.上訴人辯稱，其縱非系爭公業之派下員，亦不影響其得 受選任為系爭公業管理人之資格云云(本院卷㈥第693-6 95頁)，惟依上所述，系爭公業自創立以來，其管理人 須由具備「派下員」身分擔任，且上訴人被推舉、選任 為系爭公業之管理人時，系爭公業之派下員均以上訴人 為「派下員」身分推舉、選任之，上訴人復自承係均以 派下員身分當選系爭公業之管理人（見本院卷㈦第58頁 ），而所述「非派下員」身分得受選任為管理人乙節， 迄於107年8月16日本院言詞辯論時，猶未能舉證以實其 說（見本院卷㈦第58頁），殊難採信。上訴人所援引最 高法院105年度台上字第392號、87年度台上字第1719號 、98年度台上字第1085號判決之情節（見本院卷㈥第75 1-760頁判決內容），與本事件前述之情形不同，要難
比附援引，併予敘明。
3.據上，上訴人非系爭公業之派下員，且無證據證明其以 「非派下員」身分受選任為系爭公業之管理人，則上訴 人辯稱其分別於104年2月2日、104年2月9日經芎林鄉公 所、竹北市公所備查為系爭公業之管理人，復於105年 10月5日因派下員書面推舉，及於105年10月6日因系爭 公業管理委員推舉，而成為系爭公業之管理人，並無可 取。被上訴人主張上訴人並非系爭公業之派下員，無從 取得管理人身分（見本院卷㈥第579頁），應可採信。 4.上訴人非系爭公業之管理人，則兩造其餘爭執系爭規約 是否已生效力？上訴人於本院始提出系爭規約不生效力 之防禦方法是否適法？系爭公業之管理人能否以書面方 式選任？（見本院卷㈥第9頁爭執事項㈣、㈤），即無 庸贅述，上訴人據此具狀聲請鑑定系爭規約之同意書有 部分為偽造（見本院卷㈤第637頁），並聲請派下員證 明上開同意書有偽造等情（見本院卷㈥第16頁），亦無 必要，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人非系爭公業之管理人，請求 確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，自屬正當，應予准 許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 崔青菁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。