臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1295號
上 訴 人 林毓萱
訴訟代理人 游敏傑律師
複 代理人 陳琦妍律師
訴訟代理人 曾培雯律師
被 上訴人 張燿坤
張琴
共 同
訴訟代理人 周建才律師
上列當事人間請求履行返還款項協議等事件，上訴人對於中華民
國105年7月22日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第245號第一審判
決提起上訴，並為聲明之減縮，及一部訴之變更與追加，本院於
107年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判，均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰貳拾參萬元，及自民國一０五年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。
上訴人請求給付如附表二編號㈠所示新臺幣貳拾肆萬捌仟元本息之一部變更之訴，及該部分假執行之聲請均駁回。第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔；如附表二編號㈠所示一部變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰貳拾參萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條 第1項但書第2款、第3款之規定即明。又訴之預備合併，有 客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併， 縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所 據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致 遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴 之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可 避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法 院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。 ㈠本件上訴人於原審主張其遭被上訴人張燿坤、張琴（下合稱
被上訴人，如單指其一即以姓名稱之）共同詐欺而與張燿坤 或張琴獨資成立之以馬內利生活館成立委賣或合作關係，依 民法第184條及第185條規定，以先位聲明請求：被上訴人應 連帶給付新臺幣（下同）247萬8,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延 利息）；另主張張燿坤於民國（下同）104年5月19日代理張 琴即以馬內利生活館與其就223萬元合作出資成立債務承認 契約，張琴或張燿坤應依債務承認契約給付223萬元。又其 已撤銷委賣及合資之意思表示，張琴即以馬內利生活館無受 領223萬元之法律上原因，依債務承認契約或民法第179條規 定，以備位聲明請求：㈠張燿坤應給付上訴人247萬8,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡張琴應 給付上訴人223萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息；㈢前兩項聲明就223萬元部分，如被上訴人其中 一人已為給付，另一人就已給付部分免給付義務（見原審卷 ㈡第81-94頁、第80頁正背面）。
㈡原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院將 先位聲明所請求法定遲延利息，減縮為自105年5月9日爭點 整理暨調查證據聲請狀繕本送達翌日即105年5月10日（見本 院卷㈠第159頁）起算〔亦即先位聲明請求：上訴人應連帶 給付247萬8,000元，及自105年5月10日起算之法定遲延利息 （下合稱247萬8,000元本息）（見本院卷㈠第88頁正背面） 〕；並撤回以撤銷委售及合資意思表示為由而依民法第179 條規定對張琴所為返還223萬元之備位請求（見本院卷㈠第 39頁背面），主張其與張琴於103年10月12日成立債務承認 契約，並同意終止隱名合夥關係且同意返還出資額，倘非如 此，張燿坤於104年5月19日亦代理張琴成立債務承認契約、 代理張琴同意終止隱名合夥關係並同意返還出資額，又倘張 燿坤於104年5月19日之承諾未獲張琴授權，張燿坤個人亦與 其成立債務承認契約，將如前㈠所述備位聲明變更為：「1. 第一備位聲明：張琴應給付上訴人223萬元，及自105年5月 10日起算之法定遲延利息（下稱223萬元本息）；2.第二備 位聲明：張燿坤應給付上訴人223萬元本息。」（見本院卷 ㈠第38-39頁背面、第88-89頁）。
㈢嗣上訴人又稱先位聲明係依民法第184條及第185條規定為請 求（見本院卷㈢第191頁，如附表二「先位之訴」欄所示） ；另稱張琴既否認有合作關係，即無受領223萬元之法律上 原因而應如數返還，且應返還委售鞋墊及乳膠枕之貨款24萬 8,000元，就第一備位聲明分別「追加」依民法第179條及第 541條第1項規定請求張琴返還247萬8,000元本息；再稱如張
琴即以馬內利生活館未受託銷售乳膠枕及床墊，亦未受領合 作出資，就第二備位聲明，則主張委由張燿坤銷售，且由張 燿坤於104年5月19日成立債務承認契約，「追加」依民法第 541條第1項規定請求張燿坤返還24萬8,000元，並改為請求 張燿坤給付247萬8,000元本息〔上訴人表示不再依同意終止 隱名合夥關及返還出資額之契約為請求，亦不依債務承認契 約請求張琴返還合作出資，復不依民法第179條規定請求張 燿坤返還合作出資，被上訴人對此均無意見（見本院卷㈡第 201頁，本院卷㈢第233-234頁）〕。 ㈣上訴人依原主張合作經營乳膠製品所衍生是否返還委售貨款 及合作出資之同一基礎事實，將原備位之不真正連帶聲明， 改為主觀預備合併之第一、二備位聲明，並就變更後之聲明 追加上開請求權基礎，復擴張應受判決事項之聲明，核與前 揭說明並無不合，自應予准許。又上訴人原備位之請求，因 上訴人為訴之變更，可認已因撤回而終結，本院專就變更後 之新訴（下稱一部變更之訴，即依如附表二「一部變更之訴 」所示請求權，以第一、二備位聲明請求張琴、張燿坤給付 247萬8,000元本息）為裁判，附此敘明。二、上訴人主張：以馬內利生活館為張琴獨資成立之商號，張燿 坤為其配偶。因張燿坤誇稱以馬內利生活館所銷售乳膠床、 枕頭及鞋墊等產品獲利頗佳，伊遂於102年1月29日將如附表 一編號1所示38萬元匯至以馬內利生活館之銀行帳戶（下稱 以馬內利甲帳戶），向張燿坤購買100顆（贈送10顆）乳膠 枕及100雙鞋墊（下稱系爭第一次買賣）。張燿坤見伊銷售 效果不佳，假意協助以以馬內利生活館名義銷售，復佯稱欲 與伊以各出資一半進口乳膠產品販售營利之方式合作，致伊 陷於錯誤，而將95顆乳膠枕及98雙鞋墊（下合稱系爭產品） 委由以馬內利生活館銷售，並於如附表一編號2至8所示時間 匯款共90萬元至以馬內利甲帳戶。迨張燿坤以以馬內利生活 館名義進口之乳膠產品於102年8月20日報關後，另對伊佯稱 預購熱烈，欲再以上開合作模式進口，並願將上開委售貨款 62萬8,000元中之38萬元移作伊之合作資金，伊信以為真， 續於如附表一編號9至14所示時間匯款共95萬元至以馬內利 生活館另開立之銀行帳戶（下稱以馬內利乙帳戶）。嗣被上 訴人遲不交付其餘委售貨款24萬8,000元（即62萬8,000元－ 38萬元），對合作事務亦藉詞推託，且不履行張燿坤於104 年5月19日代理以馬內利生活館與伊成立承諾返還合作出資 223萬元（即90萬元＋95萬元＋38萬元）之債務承認契約， 伊始因聲請假扣押而查悉被上訴人並無資力與伊合作。張琴 為以馬內利生活館負責人，並參與上開委售、進口及帳務工
作，應與張燿坤負共同侵權責任。倘未構成，因馬內利生活 館受託銷售系爭產品又無法律上原因受領伊之匯款，張琴即 應給付委售貨款24萬8,000元並返還223萬元合作出資。又倘 非委由馬內利生活館銷售，該223萬元亦非該生活館受領， 張燿坤即應依委售關係及債務承認契約為同一給付。爰依如 附表二所示請求權基礎，以先位及第一、二備位聲明請求〔 起訴之請求權基礎及聲明如前㈠所述；於本院之聲明，則 如後所述；逾上開主張部分，於茲不再論列〕。三、被上訴人則以：張琴雖為以馬內利生活館獨資商號之登記負 責人，但該生活館業務實由張燿坤負責。上訴人向張燿坤購 買乳膠枕頭及鞋墊後，即藉故要求換貨，張燿坤勉為應允， 並同意以向義大利SAPSA公司（下稱SAPSA公司）預定一批乳 膠產品更換，並無委售關係。又上訴人得知直接進口商品之 成本更低，遂要求合作經營，張燿坤僅同意以買斷方式交易 ，由張燿坤以以馬內利生活館名義，委由訴外人巴洛克國際 有限公司（下稱巴洛克公司）向SAPSA公司下單採購40呎貨 櫃之乳膠產品，上訴人與張燿坤議定採購原價114萬8,535元 ，張燿坤要求30％利潤，議價為149萬3,095元。再因上訴人 要求以以馬內利生活館名義做產品外包套及售後服務（脊椎 調理6次，以馬內利生活館脊椎調理每次1,000元），張燿坤 乃要求追加50％費用即223萬9,643元，最後議定223萬元（ 即上訴人要求換貨之38萬元＋附表一編號2至14之185萬元） 。上訴人與張燿坤間自始僅有買賣關係，且上訴人已稱其於 102年5月10日即知悉遭詐欺，於104年6月16日起訴，於105 年3月28日始追加依侵權行為法律關係請求連帶賠償，其請 求權已罹於消滅時效。又前開貨櫃產品到港後，上訴人拒絕 提貨，並屢屢催促返還價金，張燿坤始提議將上訴人所購買 乳膠產品出售，並將所得價金返還上訴人，若有不足，由張 燿坤負責補足，張燿坤並無承諾無條件返還223萬元，上訴 人無由依債務承認契約請求張琴或張燿坤返還。以馬內利生 活館代理張燿坤所受領之223萬元，係本於上開買賣關係， 無不當得利可言。至系爭產品，既屬上訴人向張燿坤買斷後 之換貨，上訴人亦不得依民法第541條第1項規定請求張琴或 張燿坤請求給付24萬8,000元委售貨款等語，資為抗辯。四、原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人不服提起上 訴，並為聲明之減縮，及一部訴之變更與追加（即前所述一 部變更之訴），聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明：⒈被上 訴人應連帶給付上訴人247萬8,000元本息；⒉願供擔保，請 准宣告假執行；㈢第一備位聲明：⒈張琴應給付上訴人247 萬8,000元本息；⒉願供擔保，請准宣告假執行；㈣第二備
位聲明：⒈張燿坤應給付上訴人247萬8,000元本息；⒉願供 擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈢第88頁正背面）。被上 訴人則答辯聲明：㈠上訴、變更及追加之訴均駁回；㈡如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、查張琴為以馬內利生活館之獨資商號之原登記負責人，張燿 坤則為張琴之配偶，上訴人於102年1月29日以如附表一編號 1所示38萬元向張燿坤購買以馬內利生活館所販售之乳膠枕 及鞋墊（即系爭第一次買賣），並於如附表一編號2至8所示 時間陸續匯款共90萬元至以馬內利甲帳戶；張燿坤委託巴洛 克公司以以馬內利生活館名義向SAPSA公司下單進口乳膠床 墊、坐墊、枕頭，經巴洛克公司預估費用114萬8,535元後， 張燿坤於102年6月18日及同年6月24日代理以馬內利生活館 匯款64萬8,535元及50萬元予巴洛克公司，巴洛克公司於102 年8月20日完成該批乳膠產品之進口報關手續；上訴人繼於 如附表一編號9至14所示時間匯款共95萬元至以馬內利乙帳 戶（連同附表一編號1之38萬元，上訴人合計匯款223萬元） ，迨104年6月3日，以馬內利生活館登記之負責人變更為張 燿坤等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第57-58頁），堪 信為真正。
六、上訴人主張其因被上訴人之詐欺，受有委售貨款24萬8,000 元及合作出資223萬元之損害，被上訴人應負共同侵權責任 連帶賠償247萬8,000元，倘未構成，以馬內利生活館既受託 銷售系爭產品又無法律上原因受領其之匯款，張琴即應依委 售及不當得利法律關係給付24萬8,000元及223萬元，又倘非 委由以馬內利生活館銷售，該223萬元亦非該生活館受領， 張燿坤即應依委售關係及債務承認契約為同一給付等節，為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本件爭執之事項 及本院之判斷，析述如下：
㈠被上訴人應否負共同侵權行為損害賠償責任： ⒈關於以如附表一編號1所示38萬元所為系爭第一次買賣後之 委售系爭產品部分：
⑴按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利 者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同。 造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條及第185條 分別定有明文。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉
證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。
⑵上訴人主張其以如附表編號1之38萬元為系爭第一次買賣後 ，張燿坤明知其與張琴並無以以馬內利生活館代為銷售系爭 產品之意，卻佯稱代其銷售，嗣售罄其所委託銷售之系爭產 品後，竟不惜變造取貨紀錄，並佯稱其係換貨，拒絕給付委 售貨款62萬8,000元，僅願將上開38萬元貨款移作伊之合作 出資，被上訴人應依民法第184條第1項、第185條第1項前段 、第2項規定，連帶賠償其所受委售貨款24萬8,000元之損害 云云（見原審卷㈡第81-83頁，本院卷㈢第97-98頁）。經查 ：
①上訴人與張燿坤於104年5月19日協商時，雖曾提及「林（即 上訴人，下同）：那是因為後來我們說好我賣不完，我拿來 託你賣，本來還講說託賣的人拿兩成，本來還有一些利潤， 我們都還沒有算這些然後資金有缺口，好那就進來。張（即 張燿坤，下同）：我告訴你，你現在講的話跟以前都不一樣 了，我現在跟你講就是說，我現在跟你講就是說，我現在給 你這筆錢，你要一個什麼樣的正式的？你打給我你來簽，可 以嗎？我不知道什麼叫正式的，我把錢給你，223萬裏面， 我現在賣掉的7個枕頭，它有8400塊，那你就是用簽用累積 …」「林：8400塊？張：對呀，因為他們只願意給我們百分 之四十，我跟你講真的，所以我為什麼叫你兩萬五不要賣， 原因就是這樣子，如果兩萬五要賣的話，我們連本錢都要不 回來…」（見原審卷㈠第90頁背面錄音譯文），就委託銷售 系爭產品之事，張燿坤之訴訟代理人於原審105年5月19日言 詞辯論期日就該次之錄音譯文，亦稱：「張燿坤認為與本案 無關的寄賣的錢要先還回去」等語（見原審卷㈠第56頁）。 然張燿坤非僅未於104年5月19日對話中承認有委售系爭產品 之關係存在，其訴訟代理人於原審為上開陳述後，復隨即表 示：「在去年四月底，原告有答應我東西要轉售出去，我就 很快把東西發出去，…一個月之後我找到一個條件不錯的家 具業，他們有買七個枕頭，一個枕頭一千兩百元，我就想說 這個價錢先還原告。…」（見原審卷㈡第57頁），顯已更正 其訴訟代理人之上開陳述，依民事訴訟法第72條規定：「訴 訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人即時撤銷或更 正者，不生效力。」，自應以張燿坤個人之陳述為準，不因 張燿坤訴訟代理人於原審之上開陳述即認張燿坤已就系爭產 品存有委售關係為自認。上訴人所稱委售關係，並非明確， 仍待上訴人舉證。
②又訴外人即上訴人父親林添嶢因調借38萬元予上訴人購買乳
膠製品（即系爭第一次買賣）而於103年10月12日與張燿坤 會談一事，固經證人林添嶢證實（見本院卷㈠第199頁）。 然關於會談之內容，既僅證述張燿坤表示上訴人共匯款223 萬元，乳膠產品銷售之金額如不足223萬元將會補足等語（ 見本院卷㈠第199頁背面）；互核上訴人及張燿坤所提毓萱 取貨紀錄（見原審卷㈠第104-105、68頁），其內容雖略有 不同，張燿坤亦不否認將102/5/30之「回貨」更改為「退貨 」。惟該取貨紀錄僅有日期、品名、規格、數量、簽名等欄 位及數據，並無委售之隻字片語；上訴人另提其與張燿坤於 104年4月30日對話之錄音譯文（見本院卷㈠第145-155頁背 面），關於委售一事，除上訴人表示要就「毓萱取貨紀錄」 拍照外，仍無提及委售系爭產品之任何內容。上訴人所舉上 開證據，充其量只能證明上訴人確向張燿坤購買以馬內利生 活館販售之乳膠產品，因上訴人自行銷售不佳，於102年5月 30日將其銷售所餘系爭產品交予張燿坤，尚不足證明上訴人 與以馬內利生活館或張燿坤就系爭產品成立委售契約關係。 ③況綜合上開證人林添嶢就其與張燿坤於103年10月12日對話 之證詞、上訴人與張燿坤於104年4月30日及同年5月19日對 話之錄音譯文等內容，林添嶢及上訴人一再與張燿坤商討包 括系爭第一次買賣價金38萬元所為匯款223萬元之銷售通路 、方式及如何返還等事項，而未細究委售系爭產品之數量、 報酬及貨款之內容，顯然上訴人與張燿坤就102年5月30日交 付之系爭產品，並未有委售契約存在之認知，否則如上訴人 所言其可向以馬內利生活館或張燿坤請求依乳膠枕及鞋墊市 價計算之委售貨款，於上開各期日商談清點及結算事宜時， 衡情當會一併要求計入以馬內利生活館或張燿坤所應返還之 數額，或要求返還委售之系爭產品，上訴人既同意張琴或張 燿坤僅返還223萬元，足見上訴人於其所稱102年10、11月間 與張燿坤議妥以系爭第一次買賣價金38萬元扣抵出資時（見 本院卷㈢第97頁），即與代理以馬內利生活館之張燿坤合意 解除該次之買賣契約，並達成退回38萬元價金予上訴人之合 意（抵付合作出資部分，敘述於後）。故上訴人主張之委售 關係，乏據可徵，尚難信實。
④依上，上訴人就系爭產品存有委售關係之事實，既未能盡舉 證之責，揆之前揭說明，自不得僅憑張燿坤更改毓萱取貨紀 錄之內容及張燿坤以換貨之情詞置辯，即遽謂張燿坤及張琴 有詐欺上訴人委售系爭產品進而將委售貨款中飽私囊之共同 侵權行為。上訴人主張被上訴人應依民法第184條及第185條 規定連帶賠償遭詐欺或侵占之24萬8,000元云云，並非有據 。
⒉關於以如附表一編號2至8所示90萬元合作、以如附表一編號 9至14所示95萬元及合意解除系爭第一次買賣返還38萬元價 金合作部分：
⑴按民法第184條第1項規定前後兩段為相異之侵權行為類型， 前段保護之法益為權利，後段則為一般財產上利益。又所謂 背於善良風俗，在現代多元及工商發達之社會，則指該方法 悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗或道德觀念而言。 另民法第185條條第2項所謂視為共同行為人之幫助人，係指 以積極的或消極的行為，對實施侵權行為人予以助力，促成 其侵權行為之實施者而言（最高法院101年度台抗字第493號 ）。
⑵上訴人主張張燿坤以以馬內利生活館名義佯稱欲與其合作， 各出資一半進口乳膠製品販售獲利，其乃於附表一編號2至8 所示時間匯款共90萬元至以馬內利甲帳戶，迨張燿坤以以馬 內利生活館名義進口乳膠產品於102年8月20日完成報關後， 又對其謊稱預購熱烈，欲再以相同合資模式進口，其信以為 真，除與張燿坤協議將系爭第一次買賣之價金38萬元抵作出 資外，續於如附表一編號9至14所示時間匯款共95萬元至以 馬內利生活館乙帳戶，惟張燿坤僅於102年8月20日進口乙批 40呎貨櫃之乳膠產品，並早已將之交予與張燿坤合夥之訴外 人徐慶天及陳君綜（下合稱徐慶天等2人），張燿坤顯無以 以馬內利生活館名義與其合作之意思，而是與張琴共同詐欺 其出資等情，被上訴人除以前詞為辯外，另稱臺灣宜蘭地方 法院檢察署（已改為宜蘭地方檢察署，下稱宜蘭地檢署）業 認定其等並無詐欺罪嫌而以104年度偵字第6109號不起訴， 且經臺灣高等法院檢察署（已改為臺灣高等檢察署）以105 年度上聲議字第2855、2856號駁回再議確定等語（見原審卷 ㈠第194-196、310-312頁），自無共同詐欺情事云云。惟按 檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所 為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（ 最高法院41年台上字第1307號判例參照），故本件仍應綜合 一切證據獨立認定之。
⑶如附表一編號2至8所示90萬元匯款（即第一次進口）： ①張燿坤自102年5月7日起轉寄外國廠商進貨內容予上訴人之 電子郵件（見原審卷㈠第218-228頁，本院卷㈠第241-244頁 背面），與張燿坤於102年5月7日、6月6日、6月14日、7月2 1日寄予徐慶天之電子郵件（見本院卷㈠第210頁背面-第217 頁），其附件內容均是SAPSA公司就乳膠產品之報價，所預 估總支出又均為「0000000」；而張燿坤在委託巴洛克公司 進口上開乳膠產品前，曾與徐慶天等2人商議合夥進口乳膠
產品販售獲利，張燿坤因而寄送上開電子郵件，並在議定各 出資50萬元後匯款50萬元予張燿坤等情，亦經證人徐慶天證 實（見本院卷㈡第71頁背面、第72頁背面、第75頁背面）， 堪認張燿坤與上訴人商談合資向SAPSA公司進口乳膠產品時 ，亦同時與徐慶天等2人就進口相同數量及價格之產品為討 論，並分別與上訴人及徐慶天達成向SAPSA公司進口乳膠產 品之共識。
②又上訴人所稱張燿坤係邀集其合資以以馬內利生活館名義進 口乳膠產品販售營利一節，雖遭被上訴人否認，並辯稱上訴 人係採購114萬8,535元之乳膠產品，其要求加計30%利潤， 議價為149萬3,095元。因上訴人又要求以以馬內利生活館名 義做產品外包套及售後服務（脊椎調理6次，以馬內利生活 館脊椎調理每次為1,000元），遂要求追加50％費用即223萬 9,643元（1,493,095×1.5＝2,239,643），最後議定223萬 元，上訴人與張燿坤間自始僅存有買賣關係云云。查依張燿 坤未爭執真正之104年4月30日錄音譯文，張燿坤與上訴人談 及其對乳膠床墊販售通路之規劃、行銷乳膠床墊之過程、民 宿銷售優惠方案、尋找乳膠產品封套等具體細節（見本院卷 ㈠第145-151頁背面），甚且提到「大家一起繼續努力啦… 」，完全是立於合作關係而對上訴人宣稱經營理念及行銷方 式，並基於合作夥伴之身分相互激勵。嗣104年5月19日對話 時：「張（即張燿坤，下同）：我告訴你，已經沒有所謂的 合作狀態…」「張：你現在根本就不跟我合夥…」「張：那 我問你，你當初給我錢是什麼目的在那裏？你告訴我…」「 （林（即上訴人，下同）：我們當初一起各出資一半。」「 張：好。」「（林：去進口乳膠的那個寢具。」「張：好， ok .」「林：我做前端，你做後端的行銷。」「張：那你前 端做了什麼？」「林：我前端做了可多呢，我做床套…」「 張：是嗎？那你認為我後端做不多嗎？」…「張：那你是說 我後端做砸的話，是我自己要承擔風險嗎？」…「林：我們 這邊只花了三百出頭萬，我們兩個如果各出一半，應該有四 百二十四十幾萬現金。」「張：我告訴你，至少要有四百六 十萬，我可以坦白告訴你，我們至少要有四百六十萬。」「 林：對我們各自一半嘛，四百四十六嘛。」「張：你是說我 吃掉一百多萬是不是？」「林：我是說那些現金到那裏去？ 」「張：到那裏去，你知道一個月房租要兩萬五，然後我問 你三年要多少錢？」（見原審卷㈠第90-92頁），張燿坤就 上訴人陳述各出資一半，未加以否認，並一再對上訴人說明 行銷由其負責並負擔保管乳膠產品之房租，顯然是在強調其 就合作案亦有出資。則上訴人依上開二次對話錄音譯文，主
張張燿坤邀集其各自出資而以以馬內利生活館名義進口乳膠 產品銷售之方式合作等語，尚非無據。雖張燿坤陳稱其係因 與上訴人爭論過程一時情緒激動始為上開陳述，然倘無上訴 人與張燿坤各出資一半之約定，縱對談時遭激怒，亦不致脫 口而出460萬元（約上訴人出資之2倍），更無可能不只一次 談及上訴人負責前端，其則負責後端工作，並強調其有負擔 房租，足見張燿坤之上開2次對話均是出自與上訴人各出資 一半之合作本意，應得採為不利於張燿坤認定之證據。況析 繹上開2次譯文，皆無張燿坤曾經要求「進口價金加計30%利 潤」「使用以馬內利名義之外包套及提供脊椎調理之售後服 務，再加50%費用」之對話，被上訴人復未舉證以明之，此 項抗辯自無所據。上訴人主張張燿坤佯稱欲以各自出資一半 而以以馬內利生活館名義進口並販售乳膠產品等語，即堪採 之。
③然張燿坤僅以以馬內利生活館名義於102年8月20日向SAPSA 公司進口一批乳膠產品，且由張燿坤提領，有巴洛克公司函 可稽（見本院卷㈡第49-51、136、138、139頁）。而該批產 品已由張燿坤於102年9月初交予徐慶天等2人，亦據證人徐 慶天證述因張燿坤表示已先預售40幾張床墊，進口數量不會 太少，加上其與陳君綜、張燿坤所要數量，講好進口40呎貨 櫃，貨款約100萬元，加上製作枕套費用，約定其、陳君綜 及張燿坤各出資50萬元，在匯付出資款前，一再與張燿坤討 論如何進口、進口哪些貨物及如何計價，並建議在貨櫃場直 接拆櫃、送貨，在匯款後亦與張燿坤持續討論，基於其曾進 口乳膠產品之經驗，其可確認102年9月初所收到乳膠產品係 102年8月20日進口之產品等語在卷（見本院卷㈡第72-74頁 ），證人即陳君綜之胞弟陳君清復證述陳君綜在102年6月間 對其表示要做乳膠產品之封套，其提供專業意見後，張燿坤 直接與其接洽，決定委由其所經營凱淇實業有限公司製作， 原本係採用密封式，但要將40呎貨櫃之產品搬至工廠並不可 行，遂改作拉鍊式，並對張燿坤提出如何出貨、拆櫃、送貨 之建議等語（見本院卷㈡第72頁背面）。上訴人所稱102年8 月20日進口之乳膠產品已交付徐慶天等2人等語，既非無稽 ，張燿坤並無以以馬內利生活館名義合資進口乳膠產品之意 ，亦堪採之。
④雖張燿坤抗辯交予徐慶天等2人之產品係另向訴外人張松江 所購得，102年8月20日進口之乳膠產品目前仍由其保管云云 。但查：
證人張松江固證述其在偶然之機會下，受友人陳清松之託， 代為銷售一批約7、80萬元之乳膠產品，適因101年聖誕節前
後，認識從事整脊工作之張燿坤，張燿坤於102年8月間表示 對該批乳膠產品有興趣，遂將之全數售予張燿坤，並依張燿 坤之請託，分批送至臺北、桃園、高雄及宜蘭等語（見本院 卷㈡第69頁背面-第72頁背面）。惟依證人張松江所稱其在 60幾年間在報關行上班，工作約4、5年之後，因家族經營餐 廳，直至退休為止，均是從事餐飲業等語（見本院卷㈡第71 頁），應已離開報關行業多年，且未曾接觸乳膠產品，卻願 接受不清楚年籍及聯絡方式之陳清松之託，代售非其專業領 域之乳膠產品，其上開證詞有違常情。又關於陳清松所託售 產品之原廠證明，證人張松江證稱：「陳清松要我賣的這批 貨是哪一家進口的，陳清松有提一下…」（見本院卷㈡第71 頁），顯無法提出任何憑證以供張燿坤交予曾自行進口乳膠 產品之徐慶天（見本院卷㈡第72頁），以張燿坤係以以馬內 利生活館名義對外販售乳膠產品而言，殊難想像其竟願向僅 有整脊客戶交情之證人張松江買受毫無進口文件及產品來源 證明之乳膠產品。且如徐慶天要求進口文件及產品來源證明 ，張燿坤將如何回應。故證人張松江及張燿坤未先查證產品 來源，即代售及買受價值約7、80萬元之乳膠產品，亦不合 常情。況證人張松江於上開期日先是證述其不認識張智霖（ 即張燿坤之父親），也未參加張智霖之公祭（見本院卷㈡第 69頁背面），張燿坤亦稱證人張松江與其胞妹張淑美並無婚 姻關係，證人張松江非其父親訃文所載之孝女婿（見原審卷 ㈠第39頁）。經上訴人一再質疑證人張松江與張燿坤之關係 後，證人張松江始證稱其與張淑美（已更名為張美瑤）認識 已有約10年之久，除與張淑美戶籍同設一處，甚至擔任訴外 人即張燿坤大姊張慈慧戶籍之戶長，與張淑美並作老伴之意 ，且稱之「我某（台語）」，更因張燿坤之提議而在宜蘭監 獄附近勘查經營會客餐廳之可行性等語（見本院卷㈢第157- 159頁）。證人張松江與張燿坤之關係密切，與張燿坤家族 成員之互動頻繁，卻於第一次做證時表示其與張燿坤僅有單 純之整脊關係，顯是為了塑造其與張燿坤無特殊情誼當會客 觀證述之假象，其上開將陳清松所託乳膠產品售予張燿坤再 送抵張燿坤指定地點證詞之可信性顯無法因具結而獲得擔保 ，自難採信。被上訴人抗辯張燿坤交予徐慶天等2人之乳膠 產品係購自張松江云云，即不可取。
又證人林添嶢證述其於103年10月12日與張燿坤會談時，張 燿坤要求不要點貨等語（見本院卷㈠第199頁背面），上訴 人於104年4月30日及同年5月19日與張燿坤商談時，張燿坤 避而不提該批進口貨物之去處（見本院卷㈠第152頁背面-第 154頁背面，原審卷㈠第92-94頁背面），上訴人提起本件訴
訟後迭次請求清點貨物或提出貨物照片（見原審卷㈠第20 9 、245頁，原審卷㈡第28頁，本院卷㈠第144頁，本院卷㈡第 22頁），被上訴人卻一再拒絕，甚至陳述：「一部分貨物在 以馬內利生活館，其他部分在何處無法奉告」（見本院卷㈠ 第201頁），迨104年6月16日起訴後（見原審卷㈠第1頁）逾 2年之106年10月3日始稱該批產品於106年9月5日時統一集中 於宜蘭市○○路000號處及宜蘭縣○○鄉○○路○段000號處 等語（見本院卷㈡第158頁背面）；張燿坤會同上訴人於106 年11月8日、12月21日及22日勘驗清點之乳膠產品（見本院 卷㈡第200頁背面-第201頁，本院卷㈢第1、2頁），僅床墊 數量與102年8月20日進口報關數量一致，但有部分床墊與國 際條碼不符，乳膠枕之國際條碼則遭撕毀而無從判斷，且因 張燿坤拒絕第二次清點而未能確認數量（見本院卷㈢第60頁 背面），益徵張燿坤所云持續保管102年8月20日所進口乳膠 產品而未交予徐慶天等2人等辯詞為不實。
⑷如附表一編號9至14所示95萬元匯款及解除系爭第一次買賣 之價金38萬元（即第二次進口）：
①嗣102年10月22日至103年1月16日期間，張燿坤又陸續寄送 SAPSA公司及荷蘭VITA TALALAY公司（下稱TALALAY公司）乳 膠產品估價單之電子郵件予上訴人，即：102年10月22日電 子郵件記載：「全部都是C4硬度，請確認訂單數量，原廠（ 指SAPASA公司）才要估價」（見原審卷㈠第127-128頁）、 102年10月22日電子郵件另轉寄TALALAY公司之產品規格及價 格（見原審卷㈠第129-141頁）、102年11月7日轉寄之電子 郵件記載：「由於10/31-11/1是歐洲的國定假日，剛剛收到 ，如果沒有甚麼變動，我才能預估運費等價格（TALALAY公 司部分）」（見原審卷㈠第142-147頁），上訴人旋即於102 年10月30日匯30萬元至以馬內利乙帳戶，並於102年11月1日 匯款30萬元及20萬元（即附表一編號9至11）；102年12月3 日，張燿坤又轉寄SAPSA公司詢價之電子郵件予上訴人（見 原審卷㈠第146-147頁），接著又轉寄102年12月14日「荷蘭 海空運產品預估－急」電子郵件記載：「該公司已同意本次 他們不要收我們額外包裝費用」、「他們希望於12/17，他 們當地一上班時間就可以收到款項，空運的部分12/20即可 提貨」（見原審卷㈠第148-151頁），另轉寄102年12月14日 「義大利SAPSA海空運產品預估－急」電子郵件亦載：「該 公司已同意他們本次不收我們處理費用」「SAPSA希望於12/ 18前可以收到款項，空運的部分12/19即可提貨」（見原審 卷㈠第152-154頁）；102年12月28日張燿坤寄送SAPSA公司 及TALALAY公司乳膠產品價格表（網路價、體驗價、贈與、
服務等）予上訴人（見原審卷㈠第155-157頁）；103年1月9 日再轉寄TALALAY公司回覆原廠床墊拼接問題之電子郵件予 上訴人（見原審卷㈠第158-160頁）。張燿坤顯然非僅傳送 TALALAY公司乳膠產品之資料供上訴人參考，此佐以巴洛克 公司106年7月27日函及106年9月28日函明確表示：曾受張燿 坤之託向國外訂購，但因張燿坤未給付貨款，訂購單作廢等 語（見本院卷㈡第49、136頁），更足認上開電子郵件，確 係基於向歐洲原廠採購之原因而轉寄。張燿坤抗辯為了拍文 宣海報，遂將荷蘭之樣品一併拍進去，且上訴人表示希望能 夠筆記，因此於102年8月20日後陸續寄發電子郵件，且SAPS A公司建議比較好之產品，故轉寄有關樣品之電子郵件云云 （見原審卷㈠第242頁，原審卷㈡第55頁），應係事後編撰 之詞，不僅難以採認，由上開電子郵件內容觀之，反可證明 上訴人係因被上訴人轉寄上開電子郵件而自102年10月30日 繼續匯款，並且與張燿坤商議將合意解除之系爭第一次買賣 價金38萬元抵付第二次合資進口乳膠產品之出資。故上訴人 主張其係因張燿坤謊稱乳膠床墊預購熱烈有意繼續合作，始 匯付出資等語，應可採信。
②另依張燿坤於104年4月30日與上訴人之對話：「張（即張燿 坤）：可是我以後如果說真的，這一批先賣完再說，以後我
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