臺灣高等法院刑事判決 107年度重上更一字第16號
上 訴 人
即 被 告 何楷文
指定辯護人 陳昭全律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭益璿
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年
度訴字第113號，中華民國104年11月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第1036、1772、1885、0000
0000號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於何楷文共同殺人未遂部分暨定應執行刑部分，以及關於鄭益璿部分，均撤銷。
何楷文共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號一、二、七、八所示之物均沒收。
鄭益璿共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、何楷文、鄭益璿分別有下列科刑及執行紀錄： ㈠何楷文曾於民國100年間，因傷害案件，分別經原審法院以 100年度審易字第377號刑事判決判處有期徒刑10月，經本院 以100年度上易字第2133號刑事判決駁回上訴確定；以及經 原審法院以100年度竹簡字第492號刑事簡易判決判處有期徒 刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，嗣 經原審法院以100年度簡上字第150號刑事判決駁回上訴確定 。自101年1月31日起入監執行上開有期徒刑10月，並自101 年12月1日起接續執行上開有期徒刑5月。嗣於101年11月27 日假釋付保護管束出獄，於102年4月12日假釋期滿，假釋未 經撤銷，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。 ㈡鄭益璿曾於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院以100年度竹簡字第1211號刑事簡易判決判處有期徒 刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；於101年間， 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度竹簡 字第324號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以 1000元折算1日確定。上開二罪，嗣經原審法院以101年度聲 字第935號刑事裁定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以 1000元折算1日確定，於102年2月28日執行完畢（於本案構 成累犯）。
二、何楷文（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之未經許可持有可 發射子彈具殺傷力改造手槍罪，共2罪部分，經原審各判處 有期徒刑3年4月、3年2月，均併科罰金5萬元，罰金如易服 勞役，均以1000元折算1日，嗣經何楷文提起上訴後，於本 院前審審理時撤回上訴確定在案）、鄭益璿與吳俊威（業經 原審判處有期徒刑5年4月，經本院駁回上訴確定在案）、葉 佳傑（業經原審另以105年度訴字第473號刑事判決判處有期 徒刑4年2月，經本院以106年度上訴字第2404號刑事判決上 訴駁回確定在案）均係朋友關係，顏安（業經原審判處有期 徒刑5年2月確定在案）則係何楷文、鄭益璿、葉佳傑之友人 。緣吳俊威因與許紘捷於網路臉書上發生糾紛，雙方相約於 103年1月17日晚間在新竹市○○路0段00巷0號前之新竹市立 文化中心前停車場（下稱文化中心停車場）談判。吳俊威先 撥打電話向友人何楷文求助，何楷文遂邀集在旁友人鄭益璿 、葉佳傑助陣，4人旋至何楷文、鄭益璿、葉佳傑3人共同位 於新竹市○○街0巷0號之9之租屋處，由鄭益璿駕駛何楷文 向邱家宏所借用，車牌號碼000-0000號之自小客車至另1友 人顏安住處，搭載顏安返回上開仁愛街租屋處，何楷文並取 出其所持有如附表編號一、三所示具殺傷力改造手槍1支及 子彈35顆（其中3顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文 射擊）、附表編號二、四所示具殺傷力改造手槍1支暨子彈6 顆（其中1顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊） 檢視後，連同其所持有如附表編號七、八之電擊槍、短空氣 手槍各1支及顏安所持有如附表編號九之長空氣手槍1支（上 3槍枝均不具殺傷力），一併攜往談判，由顏安駕駛上開自 用小客車，搭載何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑赴約。途 中，何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑、顏安（下稱何楷文 等5人）基於共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手 槍及持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，在車上分配槍彈，由何 楷文持有附表編號一、三及二、四所示具殺傷力之槍彈；吳 俊威持附表編號七之電擊槍1支；葉佳傑持附表編號八之短 空氣手槍1支；鄭益璿持附表編號九之長空氣手槍1支，顏安 則負責開車。
三、於同日晚上9時31分許，何楷文等5人抵達文化中心停車場， 下車後，見許紘捷及同行友人車輛共8台欲自停車場離開， 渠等主觀上均明知其中由許紘捷駕駛，搭載陳冠男之車牌號 碼0000-00號自小客車內有人乘坐，且於行駛狀態中，依其 社會生活之通常經驗與智識，可預見持可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍，朝有人駕駛之行進中車輛開槍射擊，極有可 能射中車上人員要害，導致車上人員死亡結果發生，且客觀
上亦有此預見可能性之情形下，何楷文等5人竟基於殺人不 確定故意之犯意聯絡，分由何楷文持附表編號二、四所示具 殺傷力之槍彈對空射擊後卡彈，隨即持附表一、三所示具殺 傷力之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；吳俊 威則持附表編號七之電擊槍1支，朝乘坐於該車內之許紘捷 、陳冠男射擊；鄭益璿持附表編號九之長空氣手槍1支，朝 乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠；葉佳傑持附表編 號八之短空氣手槍1支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男 射擊鋼珠及BB彈。
四、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，何楷文等5人 立即上車，由顏安駕車追逐，追至新竹市東門街靠近新竹女 中之某7-11便利商店前停等紅燈時（下稱東門街現場），何 楷文等5人復承其等前揭共同殺人不確定故意及共同未經許 可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，在 顏安駕車趨近許紘捷所駕駛之上開車輛左側時，再由何楷文 持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，從副駕駛座朝許紘 捷、陳冠男之自用小客車駕駛座車門、車窗方向射擊；葉佳 傑亦持附表編號八之短空氣手槍1支，從右後座車窗處朝乘 坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。致許紘捷、陳冠男 所駕駛之上開車輛駕駛座車門、車窗玻璃、後車牌等多處中 彈，幸未擊中許紘捷、陳冠男身體，未發生傷亡結果而未遂 。
五、嗣許紘捷、陳冠男報案後，經警循線於103年1月19日凌晨2 時10分許，獲何楷文同意後，在何楷文不知情友人張玉山所 有，停放於新竹市○區○○街00巷00號前，車牌號碼000-00 0號之重機車置物箱內，扣得何楷文所持有如附表編號一至 八所示之物。另經警持原審法院所核發之搜索票，在顏安位 於新竹市○○路00巷00號3樓之租屋處，扣得顏安所持有如 附表編號九之物，而查悉上情。
六、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報告及新竹 縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：上訴人即被告何楷文就原審判決全部提起上訴後 ，嗣於本院前審審理時就原審判決關於其違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍 罪，共2罪，各判處有期徒刑3年4月、3年2月，均併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役，均以1000元折算1日部分，撤回上 訴，有撤回上訴聲請書附卷可稽，及經被告何楷文於本院前 審審理時陳述在卷（本院前審上訴字第416號卷第145、259
頁）。是本院僅就原審判決關於被告何楷文、上訴人即被告 鄭益璿共同持槍殺人未遂罪部分而為審理，先予敘明。二、檢察官及被告何楷文、鄭益璿及其等之辯護人於本院準備程 序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證 據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院 卷第104頁反面至108、122至126頁），經本院提示證據方法 後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部 分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。爰審 酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非 供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證 據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告何楷文、鄭益璿固均坦承有於上開時、地夥同吳俊 威、葉佳傑、顏安分持扣案一至四、七至九所示槍彈，朝許 紘捷所駕駛，搭載陳冠男上開自小客車內射擊之事實，然均 矢口否認涉有上開殺人未遂犯行，均辯稱：沒有要殺他的意 思，只是想嚇他而已云云。然查：
㈠扣案如附表所示槍彈，經送鑑定及檢測結果： ⒈如附表編號一至六所示槍彈部分，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認：「送鑑手槍2枝，鑑定情形如下： ㈠1枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號一所示槍 枝），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；㈡1 枝（槍枝管制編號：000 0000000，即附表編號二所示槍枝），認係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表編號二 所示槍枝）。送鑑子彈40顆，鑑定情形如下：㈠39顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭 而成，採樣13顆試射：11顆，均可擊發，認具殺傷力（即附 表編號三、四所示子彈）；2顆，雖均可擊發，惟發射動能 均不足，認不具殺傷力（即附表編號五所示子彈）。㈡1顆 ，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而 成，經檢視，不具底火、火藥，認不具殺傷力（即附表編號 六所示子彈）。」、「送鑑未試射子彈26顆（本局103年3月 10日刑鑑字第1030007947號鑑定書鑑定結果二〈一〉），均 經試射，均可擊發，認具殺傷力。（即附表編號三、四所示 子彈）」，有內政部警政署刑事警察局103年3月10日刑鑑字
第0000000000號鑑定書各1份及照片附卷可稽（偵2520號卷 第216至218頁；原審卷一第118頁）。 ⒉如附表編號八所示槍枝部分：槍長約22cm、高約13.8cm，認 係氣體動力式槍枝，槍管內襯金屬管，以填裝小型二氧化碳 氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑6.00mm之金屬彈丸，試射 過程發現氣有漏氣情形，不具殺傷力，有桃園縣政府警察局 103年3月20日槍彈鑑定書及槍枝照片附卷足憑（偵1772號卷 第90至92頁）。
⒊如附表編號九所示槍枝部分：經新竹縣政府警察局測試結果 ，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體作為動力模式，惟彈 簧不符無法測試，亦有新竹縣政府警察局氣體動力式槍枝動 能初篩報告表1份及槍枝照片3張在卷可稽（偵2785號卷第43 至48頁）。
㈡吳俊威因與許紘捷間之網路臉書糾紛，相約於103年1月17日 晚間至文化中心停車場談判，吳俊威先向何楷文求助，何楷 文即邀集鄭益璿、葉佳傑、顏安助陣，由顏安駕駛何楷文向 邱家宏所商借，車牌號碼000-0000號自小客車，搭載何楷文 、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑4人前往文化中心停車場赴約談 判。行前，何楷文等5人先行返回何楷文、鄭益璿、葉佳傑3 人共同居住之上址租屋處，何楷文取出其所持有如附表編號 一、三所示具殺傷力改造手槍1支及子彈35顆（其中3顆子彈 於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）、附表編號二、四 所示具殺傷力改造手槍1支暨子彈6顆（其中1顆子彈於後述 之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）檢視後，連同其所持有如 附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣手槍各1支及顏安所 持有如附表編號九之長空氣手槍1支，一併攜往談判。抵達 文化中心停車場後，何楷文即持附表編號一、三及二、四所 示具殺傷力之槍彈；吳俊威持附表編號七之電擊槍1支；葉 佳傑持附表編號八之短空氣手槍1支；鄭益璿持附表編號九 之長空氣手槍1支，朝駕車欲駛離文化中心停車場之許紘捷 、陳冠男射擊。許紘捷、陳冠男因遭射擊，遂駕車加速駛離 文化中心停車場，何楷文等5人旋由顏安駕車自後追逐，至 東門街現場時，再由何楷文持附表編號一、三所示具殺傷力 之槍彈朝許紘捷座車射擊，致許紘捷、陳冠男所駕車輛車門 、車窗玻璃等多處中彈，幸未生許紘捷、陳冠男傷亡結果等 情，業據被告何楷文於偵查、原審羈押訊問、準備程序及審 理時（偵1036號卷第120至122頁、204至206、219至220頁； 偵2520號卷第149至150、201至203頁；原審聲羈19號卷第6 至7頁；原審偵聲46號卷第16至17頁；原審卷一第31至32頁 ；原審卷二第121頁）；被告鄭益璿於偵查、原審羈押訊問
、準備程序及審理時（偵1036號卷第114至116、209至210、 222至223頁；偵2520號卷第150至152、193至194、205至206 頁；原審聲羈19號卷第8頁反面至9頁；原審偵聲46號卷第18 至19頁；原審卷一第34至35頁；原審卷二第207頁）分別供 述在卷。並經證人即共犯顏安於偵查、原審羈押訊問、準備 程序及審理時（偵1036號卷第186至187頁；偵2520號卷第17 3至174、210至212頁；原審聲羈46號卷第5至7頁；原審卷一 第37至39頁；原審卷二第49頁反面至50頁）、共犯吳俊威於 偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（偵1036 號卷第 180至182、214至216頁；偵2520號卷第198至199、207至208 頁；原審聲羈30號卷第6至8頁；原審偵聲58號卷第8至9頁， 原審卷一第26至28、179頁；原審卷三第31、33頁）證述無 訛，以及證人即告訴人許紘捷、陳冠男於警偵詢證述分別綦 詳（偵1036號卷第22至27、194至196頁；偵2520號第223至 226頁）。此外，並有路口監視錄影畫面翻拍照片、遭槍擊 車輛現場勘察報告、證物採證位置圖、現場暨證物照片、現 場採驗蒐集之彈殼照片、許紘捷所駕駛之上開自用小客車車 輛勘查照片、何楷文遭查獲時及附表所示槍彈照片、何楷文 及鄭益璿之新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、自願受搜索同意書、新竹市警察局槍枝初步檢視報 告表（偵1036號卷第31至77、159至176頁）、新竹市警察局 第一分局職務報告（偵1772號卷第89頁）、扣押物品清單（ 原審卷一第94、98、100、102頁）附卷可稽，以及附表編號 一至四所示具殺傷力之槍彈、編號七至九所示槍枝扣案可資 佐證，此部分之事實，洵堪認定。
㈢何楷文等5人在攜槍赴約談判前，有先返回何楷文、鄭益璿 、葉佳傑3人同住之上址租屋處，何楷文並有在上址租屋處 內取出扣案附表編號一至四所示具殺傷力之槍彈檢視，駕車 前往談判途中，何楷文等5人在車內並有分配槍枝一節，亦 經被告何楷文、鄭益璿供述，以及證人吳俊威、顏安證述如 下：
⒈被告何楷文⑴於偵查中供稱：「（你們將你們的槍枝放車上 時是車內每個人都可以取用？）他們都是自己拿，我拿我的 2把改造放著，之後把放槍的袋子放連同裡面的空氣槍與電 擊槍放在車子中間扶手處，是葉佳傑、吳俊威自己去拿。」 （偵2520號卷第212頁）；⑵於原審羈押訊問時坦承：「（ 當天帶了幾支槍過去？）5支。」「（槍枝如何分配？）我 拿2支改造槍，吳俊威拿1支電擊槍，鄭益璿拿1支大支的空 氣槍，葉佳傑拿小支的空氣槍，顏安負責開車。」「（槍枝 分配是在車上分配的？）是他們自己拿的，就是1袋放在車
上他們自己拿。」（原審偵聲46 號卷第16 頁正反面）；⑶ 於原審訊問時供稱：（你從仁愛街住處房間內拿出裝槍的黑 色袋子時，在場人是否有看到？）有…我有在客廳從黑色袋 子裡把槍拿出來，在客廳桌上檢查2 把改造手槍。」「（檢 查槍枝時，旁邊有誰？）鄭益璿、顏安是在車上才看到。我 坐在沙發上，吳俊威坐我旁邊，槍放在我面前的桌上。我把 2 把改造槍的襪子拿掉，把彈匣裝上去，2 把都有…」「… 我跟吳俊威、葉佳傑三人一起上車。我坐在副駕駛座，把黑 色袋子放在腳踏板上，將2把改造槍拿出來後，就把袋子及 剩餘槍枝放在手煞車的附近。我就開始檢查其中1支改造手 槍，另一把放在坐墊旁邊，這時顏安有摸一下、看一下…」 （原審卷一第31頁反面）；⑷於本院前審準備程序中供稱： 「我有在車上，但沒有討論，槍枝隨意拿…」（本院前審卷 第138頁反面）等語在卷。
⒉被告鄭益璿⑴於偵查中供稱：「（在車上時怎麼分配槍支？ ）本來在車上時何楷文有分配，我、何楷文各分到1支改造 ，葉佳傑分到短空氣槍，顏安拿長空氣槍、吳俊威拿電擊槍 ，但至現場下車前大家自己隨便拿，顏安拿走分給我的改造 ，我就拿他的長空氣槍，下車後我往前跑不知道其他人拿什 麼。」（偵1036號卷第210頁）；⑵於原審訊問時坦稱：「 （你有無跟顏安上去仁愛街？）有，上去時有看到吳俊威、 葉佳傑、顏安。我上去仁愛街時，有看到何楷文拿著1個黑 色小提袋，我知道裡面有真槍跟子彈，因為我那時住在那裡 ，我有看何楷文拿出來過。裡面有幾把我不清楚。上車時， 何楷文把黑色袋子放在副駕駛座，我是坐在顏安即駕駛座後 面，所以我的角度剛好可以看到何楷文把黑色袋子打開，把 2支改造手槍拿出來，自己拿著…」（原審卷一第34頁反面 至35頁）等語不諱。
⒊證人吳俊威於⑴偵查中證稱：「…何楷文從住處出來後，背 後就插了2把槍，接著由顏安載我們至停車場。」（偵1036 號卷第181頁）；⑵於原審羈押訊問時證稱：「在顏安來何 楷文住處時，背著1大包的黑色包包，何楷文走去小房間時 背後插著2把黑色短槍，其餘空氣槍等也是在何楷文住處看 到的。我只能確定顏安的黑色包包中有1把大把的黑色空氣 槍，其他槍枝是何楷文住處的，我所知道的1把是改造手槍 ，第2把我就不知道了，葉佳傑身上那把空氣槍也是在何楷 文住處拿的。」「（所以你們一起上車時，就已經知道其他 人各自身上有拿槍？）是，出發時就看到他們身上有拿槍。 」（原審聲羈30號卷第7頁正反面）等語。
⒋證人顏安於偵查中證稱：「…後來鄭益璿來找我並載我至何
楷文租處，當時我以黑色大袋子裝長空氣槍帶過去，到時我 看到何楷文已將槍插在腰上，要我開車載大家至文化中心。 」「（何楷文等人為何要把槍帶下車？）他們在車上表示要 談判，且對方很多人，所以有帶槍。槍在車上時已經分配好 了。分配方式如後來大家開槍時手持之槍枝。除了何楷文本 來答應要給我的改造，他下車後是他自己拿。」（偵2520號 卷第187、211頁）等語在卷。
⒌據此，足徵被告鄭益璿於本院審理時辯稱：我是在何楷文對 空鳴槍時，才知道何楷文有帶槍云云（本院卷第104頁）， 要係違實之詞，不足採信。堪認何楷文等5人對於其等當日 自何楷文、鄭益璿、葉佳傑同住之上址租屋處攜帶扣案如附 表編號一至四、七至九所示槍彈前往談判時，係在對於其中 如附表編號一至四所示槍彈均係真槍，為具殺傷力之槍彈， 且欲持以與許紘捷談判之情，均有所認識之情形下，仍一同 駕車攜帶前往，始會在途中於車內分配槍枝，其等主觀上有 共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及共同持有 具殺傷力子彈之犯意聯絡及行為分擔甚明。又以何楷文等5 人在途中，即已分配扣案如附表編號一至四、七至九所示槍 彈，可預見其等係欲持以與許紘捷談判時使用，佐以何楷文 等5人在駕車抵達文化中心停車場後，聽聞吳俊威指出許紘 捷所駕駛之車輛後，二話不說，隨即下車分持扣案如附表編 號一至四、七至九所示槍彈朝許紘捷所駕駛之上開自用小客 車射擊之舉，亦經被告何楷文於原審羈押訊問時坦稱：「（ 為何開槍？）對方在電話裡面一直嗆，對方人比較多，到達 現場後一句話沒說，我們直接射擊…」等語無訛（原審聲羈 19號卷第7頁），足見何楷文等5人對於其等抵達文化中心停 車場後，將分持扣案如附表編號一至四、七至九所示槍彈， 朝與其等談判之對方射擊一事，主觀上亦有所預見及認識之 犯意聯絡及行為分擔。
㈣何楷文等5人在抵達文化中心停車場，下車後，見許紘捷駕 駛上開自用小客車與同行友人陳冠男欲自該停車場門口離開 ，何楷文雖有持扣案如附表編號二、四所示具殺傷力槍彈對 空鳴槍，然隨即在許紘捷所駕車輛處於行駛狀態下，朝許紘 捷、陳冠男所在之上開自用小客車方向開槍射擊一節，亦經 被告何楷文、鄭益璿分別供述，以及證人吳俊威、顏安、許 紘捷、陳冠男分別證述如下，此部分事實，亦堪認定，被告 何楷文於本院審理時辯稱：我一到現場時，對方就開車衝撞 我們，所以我才對空鳴槍，對方就走了云云（本院卷第104 頁），要係違實之詞，無可採信：
⒈被告何楷文⑴於警詢時坦認：我們抵達文化中心時停靠在東
大路上，沒多久我看到對方8台轎車正準備離開文化中心， 吳俊威說其中1台黑色三菱牌轎車就是事主，我們就一起下 車，我先左手持JP915改造手槍（即附表編號二、四所示之 具殺傷力槍彈）朝天空射擊1發後即卡彈無法再射擊，我變 換右手持用之仿貝瑞塔改造手槍（即附表編號一、三所示具 殺傷力槍彈）朝上往黑色三菱轎車行進方向再射擊2發（偵 2520號卷第11頁）；⑵於偵查中坦稱：當時是顏安開車，我 坐副駕駛座，鄭益璿坐駕駛座後方，吳俊威坐副駕駛座後方 ，葉佳傑坐後座中間，我們到場後全部都有下車，我們往停 車場入口走，吳俊威說是對方的車，我們就走過去對他們開 槍，我拿2支改造手槍，左右手各拿1把，我朝對方開3槍（ 偵1036號卷第121頁）；⑶於原審訊問時供稱：我先下車對 空鳴槍，但是之後對車子開槍（原審偵聲46號卷第17頁）等 語在卷。
⒉被告鄭益璿⑴於警詢時供稱：當時我們到達新竹市○區○○ 路○段00號文化中心時，將車輛停放在東大路上停車場出入 口處，『看見對方車輛要離開現場』，我們就分別持槍械下 車，吳俊威指稱就是與該部黑色三菱自小客車駕駛糾紛，我 們就朝該部黑色三菱自小客車方向跑去，何楷文在我右方朝 該部黑色三菱自小客車開1槍（偵1772號卷第13頁反面）； ⑵於偵查中供稱：我們下車時他們已經開車要跑，我們就衝 向前朝他們車子開槍（偵1036號卷第115頁），何楷文在停 車場時左右手各拿1把改造手槍，他有對空鳴槍，並朝對方 車子開槍（偵1036號卷第222頁）等語在卷。 ⒊證人吳俊威於偵查中及原審羈押訊問時證稱：在文化中心停 車場，我見到何楷文拿1支改造朝對方車子開1、2槍（偵103 6號卷第214至215頁；偵2520號卷第198頁）。到了文化中心 後，何楷文他們就下車，由何楷文持改造手槍對著許紘捷的 車輛開槍（原審聲羈30號卷第6頁反面）等語；以及證人顏 安於偵查時證稱：在文化中心停車場時，何楷文左右手各拿 1把改造手槍，他有對空鳴槍，並朝對方車子開槍（偵2520 號卷第210頁），我有聽到槍聲2、3聲，也有見到何楷文、 鄭益璿持槍朝對方車子開槍（偵2785號卷第33頁）等語在卷 。
⒋證人許紘捷於警詢時證稱：在文化中心停車場時，陳冠男告 訴我看到對方4名都有帶槍，然後我就開車要趕緊先離開文 化中心，開車至文化中心出入口時就被對方開了約3、4槍， 其中有1發打中我自小客車後車牌，我就趕快開車離開等語 （偵1036號卷第22頁反面）；以及證人陳冠男於警偵詢時證 稱：我坐許紘捷的車開出文化中心後，就被人開槍，好像開
了3、4槍，許紘捷就趕快離開（偵1036號卷第25、194頁） 。當天本來要談判，但因等很久都沒看到對方人就想開車離 開，我跟許紘捷這台車至停車場出口時，對方就朝我們開槍 ，當時我與許紘捷並無開車衝撞對方（偵2520號卷第223至 224頁）等語。
㈤許紘捷駕車逃離文化中心停車場，何楷文等5人駕車自後追 逐，追至東門街現場時，被告何楷文再度持扣案如附表編號 一、三所示具殺傷力槍彈，近距離朝許紘捷所駕駛之自小客 車駕駛座車門、車窗方向射擊之事實，亦經：
⒈⑴被告何楷文於原審訊問時供稱：我們離開文化中心追車， 從許紘捷左後方超車過去，距離沒有很遠，2車距離約一個 人側身的距離等語（原審卷一第41頁反面）；⑵被告鄭益璿 於偵查中供稱：何楷文在東門街現場是朝車門開槍等語（偵 1036號卷第222頁），以及於原審訊問時供稱：最後在東門 街圓環遇到跟對方開槍的車，我們兩車相距非常近（被告當 庭用雙手比出距離），對方的車在右邊，我們的車在左邊， 我看到何楷文對著對方的車門開了1槍等語（原審卷一第35 頁正反面），經原審法院諭知通譯當庭測量被告鄭益璿當庭 所比出之兩車距離約為83公分，亦有原審訊問筆錄在卷可按 （原審卷一第35頁反面）。
⒉並據證人吳俊威於警偵詢時證稱：於東門街現場開槍時，兩 車有三分之二的車身是併排的，我們的車在許紘捷車子的左 後方。因為被告何楷文、顏安認為面子掛不住，為爭一口氣 才會緊追他們並開槍射擊（偵2520號卷第19頁反面至第20頁 ），追至東門街與民族路口，因停等紅燈，我們的車在轉綠 燈時開至他們車的左邊，何楷文在車上朝對方駕駛座車門開 槍，是拿他的改造手槍（偵1036卷第180頁）等語；以及證 人顏安於偵訊時證稱：對方車子駕駛座車窗玻璃是何楷文在 東門街時擊破，因為何楷文開槍後，我轉頭過去時看到車窗 呈現蜘蛛網狀，我有看到何楷文是朝對方車門開等語（偵 1036號卷第211頁）相符。
⒊復經⑴證人許紘捷於警詢時證稱：在東門街上行駛時，又被 開了第2次槍，1槍打中駕駛座的門，1槍打中駕駛座的車窗 。對方從文化中心一路尾隨到東門街口，在東門街又對我們 開完槍後，就停止尾隨各自離去等語（偵1036號卷第22頁反 面、23頁）、於偵查時證稱：我開車逃跑，對方追我至東門 街，遇到紅燈，對方開車至我旁邊，又朝我車子開槍（偵 1036號卷第194頁）。在東門街時，我只記得對方開很多槍 ，都是朝駕駛座開，我們中2槍，1槍中車門，1槍中駕駛座 玻璃等語（偵2520號卷第224頁）；⑵證人陳冠男於警詢時
證稱：在東門街行駛時，又被開了第2次槍，1槍打中駕駛座 的門，1槍打中駕駛座的車窗等語（偵1036號卷第25頁）、 於偵查時證稱：對方沿路追車至東門圓環，對方坐前排的人 又搖下車窗朝駕駛座開1槍（偵1036號卷第195頁）。在東門 街現場時，對方至少開2槍，1槍打到駕駛座車門，當時駕駛 座車窗本來搖下來，我們看到對方要朝我們開槍，許紘捷將 車窗搖上來，對方開1槍打破玻璃，我忘了對方是先射車窗 還是車門等語（偵2520號卷第224頁）在卷。 ⒋佐以案發後經警車輛勘察採證，依許紘捷所駕自小客車彈著 點位置等相關跡證為彈道重建，結果略以：「外部情形： 檢視該遭槍擊車輛（車號0000-00）外表（如照片01-05）， 發現位於該車車尾之車牌下方位置有一疑似未貫穿車牌之彈 孔凹痕編號1（如照片06-09）；於駕駛座旁車門外表發現有 一編號2射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之車窗發現一 編號3玻璃彈孔（如照片10-19）。內部情形：另檢視該車 輛內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、乘客座下方腳踏 墊、門縫與後車箱等可能遺留彈頭位置，惟均未發現，故將 駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭證物編號4（如照片20-27）。」有車輛勘察照片、勘 察報告、證物採證位置圖、現場照片等在卷可稽（偵1036號 卷第47至58頁、第159至176頁）。總此，堪認何楷文等5人 駕車自後追逐許紘捷所駕車輛，至東門街現場時，係持槍近 距離朝許紘捷所駕駛之自小客車駕駛座車門、車窗方向射擊 ，被告何楷文於本院審理時辯稱：在東門街現場時，我是往 對方往輪胎打云云（本院卷第104頁），要係卸責之詞，不 足採信。
二、按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。亦即， 行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱 非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（ 最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參照）。 再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之 行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯； 以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或
以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行 犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所 發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判 決意旨參照）。是以，依何楷文等5人均明知其等攜帶前往 談判之扣案如附表編號一至四、七至九所示槍彈中，編號一 至四所示槍彈具殺傷力之槍彈，且欲持以與許紘捷談判使用 ，猶一同駕車前往談判，途中，在車內分配槍枝，抵達文化 中心停車場後，旋即朝許紘捷、陳冠男座車開槍，又一同駕 車追逐許紘捷、陳冠男座車，並由被告何楷文持扣案如附表 編號一、三所示具殺傷力之槍彈近距離對許紘捷、陳冠男座 車駕駛座車門、車窗方向射擊等情，縱鄭益璿、吳俊威、葉 佳傑、顏安非持扣案附表編號一至四所示具殺傷力槍彈開槍 射擊者，然其等對於何楷文上開持扣案附表編號一至四所示 具殺傷力槍彈開槍射擊之行為，主觀上均有以自己共同犯罪 之意思而為之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭規定與判決意 旨，均應成立共同正犯。
三、次按刑法第13條第1、2項之規定，行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意，而預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論。後者又稱不確定故意或間 接故意，其係以對於客體之認識不確定或對於結果預見不確 定，但卻可預見其能發生犯罪構成要件之事實，並且該發生 ，亦不違背其本意者稱之（最高法院100年度台上字第5698 號判決意旨可資參照）。而殺人未遂罪之成立，以有殺害他 人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要 件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事 恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害 安全罪。故殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為 人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。至殺人 犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射 擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱， 其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有 無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與恐嚇危害安全之絕 對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為 人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情 形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀 予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。準此，綜觀何楷文等 5人分持扣案編號一至四、七至九所示槍彈，在文化中心停 車場前，係在許紘捷、陳冠男已欲離開現場，無嗆聲、挑釁 或攻擊行為狀況下，仍持槍朝許紘捷所駕駛之自小客車方向 射擊，並在許紘捷駕車逃離之際趨車追逐，復於東門街現場
持槍近距離朝許紘捷所駕駛之自小客車駕駛座車門、車窗方 向射擊之事實，業經本院認定如上。而被告何楷文於案發時 所持用如附表編號一至四所示槍彈，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，均係具有殺傷力之致命武器，亦如前述。 再衡諸轎式自用小客車之設計，駕駛座車窗多位於成年人肩 線上下，倘若特意持槍朝有人駕駛而行進中之自小客車，抑 或近距離朝自小客車車門、車窗方向開槍射擊，或因擊發後 無從控制之子彈偏離、跳彈、反彈等無法預期之各種情況， 均極易射中車上人體之頭部、胸腔、腹部等身體重要部位內 之臟器或動脈血管而導致大量出血，造成他人死亡。縱擊中 車輪，亦足影響車輛正常行駛，極易引發意外，導致嚴重交 通事故，亦會造成他人死亡結果之發生，此乃一般具有普通 社會智識經驗之人所得共同認知者，而何楷文等5人均係有 相當智識經驗之成年人，就此亦當可預見，仍在此認知及預 見下，事先參與商議並攜帶扣案如附表編號一至四所示具殺 傷力之槍彈及編號七至九所示槍枝，以為此次行動之憑藉， 仍由顏安駕車搭載其餘4人前往文化中心停車場，持槍朝行 駛中之許紘捷所駕駛搭載陳冠男之自用小客車射擊後，又當 街追逐許紘捷、陳冠男座車，至東門街現場時，再由被告何 楷文持扣案如附表編號一、三所示具殺傷力槍彈，近距離朝