臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1269號
抗 告 人
即 受刑人 郭泓智
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地
方法院中華民國107年6月26日裁定（107年度聲字第2530號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人郭泓智因違反毒品危害防 制條例案件，經原審法院判處如原裁定附表所示之刑，並分 別確定在案，臺灣新北地方檢察署檢察官聲請定其應執行之 刑，經審核認為正當，因而裁定受刑人應執行有期徒刑2年5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同） 1,000元折算一日等語 。
二、抗告意旨略以：原裁定應執行之刑，不符比例原則，受刑人 所犯皆屬微罪，所謂刑之酌定，固屬法院自由裁量事項，然 應受法律之內部界限及外部界限之拘束，並受比例原則、公 平正義原則所規範。自民國95年7月1日新修正刑法施行後， 已廢除連續犯之規定，造成部分慣犯如竊盜、毒品、詐欺等 ，適用數罪併罰，致刑罰過重，為因應此不合理現象，各級 法院僅針對毒品、強盜等重罪定執行程序中避免刑罰過重、 嚴苛之情形，參酌本院97年度上訴字第5195號判處有期徒刑 132年8月，定應執行刑僅為 8年，猶似舊法連續犯所科之刑 ，惟針對毒品或竊盜之微罪定執行刑後，卻逾越舊法連續犯 之刑罰，違反公平正義暨比例原則，觸犯重罪從優、輕罪從 苛，不符國人對法律之情感。受刑人觸犯毒品案，僅自戕身 心，未對社會造成傷害，相對於本刑 5年以上之重罪，裁定 應執行之刑，前者為輕，是否本末倒置，不公之處，昭然可 見。新法實施後，最高法院98年度易字第6192號詐欺案27件 ，判處有期徒刑30年7月，定應執行刑為4年，本院 101年度 上訴字第2503號偽造文書案件，判處有期徒刑18年 3月，定 應執行刑為1年9月，綜觀上述案例，本件定應執行之刑，過 於嚴苛。受刑人年紀尚輕，社會歷練淺薄，方誤觸法律，請 重新審酌，給予受刑人自新、早日回歸故里、侍奉雙親、貢 獻社會之機會云云。
三、惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁 判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期；刑法第51條第 5款、 第53條規定甚明。執行刑之量定，雖係事實審法院自由裁量
之職權，惟法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘 束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體 規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外 部界限。後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁 判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上， 應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量 事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。倘其 所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範 圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得 任意指為違法或不當（最高法院 102年度台抗字第 596號、 101年度台抗字第280號裁定意旨參照）。經查： ㈠受刑人因犯如原裁定附表所示施用第二級毒品等 6罪，經原 審法院分別判處如該附表所示之刑確定在案，此有各該判決 及本院被告前案紀錄表附卷可參。原裁定依檢察官之聲請， 就上開各罪定應執行刑為有期徒刑2年5月，如易科罰金，以 1,000 元折算一日，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（ 即有期徒刑 6月）以上、就原裁定附表編號5、6部分前定之 執行刑（即有期徒刑 9月），加計其他裁判宣告之刑（即原 裁定附表編號1至4部分）之總和（即有期徒刑2年9月）以下 （各刑之合併刑期雖達有期徒刑 2年11月，然定應執行刑時 ，依不利益變更禁止原則，不得逾前定之執行刑加計其他裁 判宣告之刑之總和即有期徒刑2年9月），定其應執行之刑， 並未逾越刑法第51條第 5款所定法律之外部性界限，其定應 執行刑之裁量權行使，亦未逾越法律授予裁量權之目的，尚 無顯然濫用裁量權而違反公平原則、比例原則之情形，亦不 悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而無違反內部 性界限之可言，尚難遽指為違法或不當。
㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之 本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪 除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部 分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參 考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式， 發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」 之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑 罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在 限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者 ，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯 數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。又個案情節不一，尚難
比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須一定比例、折數衡定 之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定 之刑是否適法之判斷基準（最高法院106年度台抗字第114號 裁定意旨參照）。況原裁定受刑人應執行之刑（2年5月，即 29個月），僅約為受刑人所犯各罪「原宣告刑加總刑度」（ 2年11月，即35個月）之83%（計算式：29÷35≒0.83，四捨 五入），減幅幾近兩成，顯已考量受刑人所犯各罪反應出之 人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑 事政策等因素，而未逾越法律外部界限及內部界限，核屬法 院裁量職權之適法行使。至抗告意旨所指個案，與本案情節 有別，尚難比附援引。綜上所述，抗告意旨徒憑己見，對原 裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日