臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第999號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉維生
選任辯護人 蔡浩適律師
陳彥汝律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院106年度訴字第622號，中華民國107年1月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度毒偵字第2189號、
105年度偵字第11405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5、6部分暨定應執行刑部分均撤銷。劉維生犯如附表一編號5、6部分所示之罪，所處之刑及沒收之物各如附表一編號5、6「本院宣告刑及沒收」欄所載。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回(有罪)部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾參年。
事 實
一、劉維生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以門號0000000000 號行動電話（未扣案）為聯絡工具，分別於附表一編號1至6 所示之交易時間、地點，以上開附表一各編號所示之交易金 額、數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予楊朝虎、張 國強。
二、劉維生明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟 仍為下列行為：
（一）劉維生於民國105年9日12日某時，在新竹縣○○鄉○○路 00號住處附近，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向綽號 「黑狗」（或稱「華哥」）之年籍不詳成年男子，購買海 洛因1兩（即37公克）、甲基安非他命2包，而非法持有第 一級毒品純質淨重10公克以上、非法持有第二級毒品甲基 安非他命2包（無證據證明純質淨重達20公克）。（二）劉維生前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治執行 完畢釋放後「5 年內」再犯施用毒品案件，而經法院判決 判處有期徒刑確定後，復基於施用第一級毒品犯意，於10 5 年9 月14日上午某時許，在其位在新竹縣○○鄉○○路 00號住處內，將上開購得之海洛因捲入香菸後點燃方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品犯意 ，旋於105 年9 月14日施用完海洛因後約30分鐘，亦在上
址住處內，將上開購得之甲基安非他命放入玻璃球，點火 燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。（三）嗣經警對楊朝虎、張國強持用之行動電話依法執行通訊監 察，於105 年9 月14日下午7 時25分許，持臺灣臺中地方 檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○○街000 號2 樓C 室（起訴書誤載為新竹縣○○鄉○○○路000 號 2 樓C 室，業經檢察官更正）拘提劉維生，並扣得第一級 毒品海洛因7 包（其中6 包之總純質淨重27.68 公克、另 1 包之驗餘淨重0.1 公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨 重共7.6043）。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方 檢察署（下稱新竹地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、程序部分：
（一）證據能力部分：
⒈被告及辯護人爭執證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪 於警詢中所述之證據能力；另爭執證人張灝郁於偵訊中所 述內容，未經對質詰問而無證據能力；且爭執證人陳炫坪 於偵訊中所述內容，係聽聞張灝郁所傳述，屬於傳聞證據 而無證據能力乙節。經查：
⑴就證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪於警詢中所述部 分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟於此 種情形，必須先前在檢察事務官或司法警察（官）之陳述 ，與審判中不符，且該先前之陳述同時具備信用性（可信 性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先 前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障 而得為證據。查：證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪 於警詢中所為陳述，核屬刑事訴訟法第159條第1項所規定 之傳聞證據，復查無該當傳聞法則例外規定，是上開證人 於警詢中所為陳述，不具證據能力。
⑵就證人張灝郁、陳炫坪於偵訊中所述部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之 證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解 釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被 害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被 告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能 力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問 證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在 場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟 法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親 自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即 屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所 不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問 者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則 委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人 之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察 官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「 顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法 院97年度台上字第1653號判決參照）。查：證人張灝郁、 陳炫坪於偵訊中證述，業經其等合法具結在卷（結文見臺 中地檢105 年度偵字第24007 號偵查卷《下稱偵字24007 卷》第55、82頁），復查其等證述時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告及其辯護人並未釋明 上開證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是 認證人張灝郁、陳炫坪於偵查中向檢察官所為之證述，均 具有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、
第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據 ，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告 、辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，且迄於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並 無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能 力。
⒊另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言 詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。（二）被告劉維生⑴於87年間，施用毒品犯行，經原審法院以87 年度毒聲字第342 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於87年8 月17日執行完畢而釋放， 並經新竹地檢署檢察官以87年度偵字第4946號為不起訴處 分確定。⑵於88年間，因施用毒品犯行，經原審法院以88 年度毒聲字第485 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第14 09號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經原審 法院以88年度竹北簡字第230 號判處有期徒刑6 月確定， 嗣其強制戒治執行屆滿3 月後且成效評定為合格，認無繼 續戒治之必要，而經原審法院以88年度毒聲字第2617號裁 定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於保護管束期 間，因連續施用第二級毒品案件，由原審法院以89年度毒 聲字第1240號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續行戒治 ，迄於90年7 月13日強制戒治期滿執行完畢（被告於停止 戒治付保護管束期間所犯施用毒品案件之刑責部分，則經 原審法院以89年度竹北簡字第147 號判處有期徒刑6 月確 定）。⑶於90年間，因連續施用毒品犯行，經原審法院以 90年度毒聲字第1697號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 刑責部分並經原審法院以90年度易字第145 號判處有期徒 刑1 年確定，嗣其強制戒治執行屆滿3 月後且成效評定為 合格，認無繼續戒治之必要，而經原審法院以91年度毒聲 字第708 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於 91年11月12日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿
執行完畢。⑷於上開強制戒治執行完畢釋放後「5 年內」 ，即於95年8 月間，再犯施用毒品犯行，經原審法院以95 年訴字第826 號判處有期徒刑11月、1 年，應執行有期徒 刑1 年11月確定（嗣因96年罪犯減刑條例施行，經原審法 院以96年度聲減字第2125號裁定，分別減為有期徒刑6 月 、5 月15日，應執行有期徒刑11月15日確定）等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可按，是認被告於初犯施用毒品案 件經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5 年內曾再犯施用 毒品之罪，並經法院判處有期徒刑確定。準此，被告於觀 察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年後再犯本案施用毒品犯 行，徵諸最高法院97年第5 次刑事庭會議決議意旨，已不 合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序已無法收其實效 ，是檢察官就被告為事實二所載之施用毒品犯行提起公訴 ，於法相合，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
訊據上訴人即被告劉維生就上揭施用及持有毒品部分，坦承 認罪，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒 品給楊朝虎、張國強，是他們欠伊錢才這樣說，他們有案子 ，為了減刑，才指述伊販賣云云。惟查：
（一）事實一部分：
⒈就附表一編號1部分
⑴證人楊朝虎就「105 年5 月23日23時27分及105 年5 月 24日02時32分、08時51分、11時15分、11時22分之通話 及簡訊譯文」（下稱【附件一】）部分，於原審證稱： 這些譯文是我與被告劉維生間通話、傳簡訊的內容，我 去跟「木哥」劉維生拿安非他命，好像是拿了1 兩還是 2 兩，在劉維生3 樓住處的房間內。當天有拿到安非他 命，隔天給他錢。105 年5 月24日11時22分之通話譯文 「到了」，是我再去找劉維生，還我前面跟劉維生拿安 非他命的錢，我記得是給劉維生2 萬多元吧。105 年5 月24日那一次我跟劉維生拿1 兩安非他命，事後給他2 萬2,000 元，我是要先把東西拿出去賣，賣完之後再給 劉維生錢等語（見原審卷㈠第231 至236 頁），並當庭 確認附表一編號1 所載時地、以2 萬2,000 元價格、向 被告購得1 兩安非他命，交付甲基安非他命、金錢之對 象均係被告本人等情（見原審卷㈠第247 頁）。核與其 於偵訊中結證稱：這是我跟被告買安非他命，是在通話 完10 5/5/24 凌晨2:32，我去新竹縣○○鄉○○街000 號3 樓劉維生的出租套房，跟他買一兩即35克的安非他
命，是以2 萬2000元的代價，但我是先拿到安非他命後 賣掉後隔天，105/5/24上午11:22 才把錢拿給劉維生。 確實是安非他命，不是假貨，也不是其他種毒品。我沒 有跟他買過其他種毒品等語（見偵字24007 卷第49頁第 3 問答）。互核一致，且有【附件一】所載之通訊監察 譯文可資佐證，復查被告與證人間並無恩怨仇隙，參以 被告於警詢、偵訊及原審中均供承：與證人楊朝虎為【 附件一】之通話、傳簡訊，確與證人楊朝虎見面、接觸 等語（見臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查卷《下稱 刑大偵查卷》第3 頁、偵字24007 卷第27頁背面），綜 合上情，證人楊朝虎所為之上開證述，應可採信。 ⑵至被告雖於原審辯稱：當日是與楊朝虎交換毒品，有證 人劉德福在場為證云云，惟查：此部分業經證人楊朝虎 於原審中所否認（見原審卷㈠第248 頁），亦據證人劉 德福於原審證稱：我不敢確定到底有沒有在場，因為確 定的日子我無法記住等語（見原審卷㈠第287 頁），故 被告所辯，尚無任何有利之佐證，其上開所辯，並不足 採。
⒉就附表一編號2部分
⑴證人楊朝虎就「105 年5 月25日22時13分、22時21分、 22時38分及105 年5 月26日21時34分之通話譯文」（下 稱【附件二】）部分，於原審證稱：這些譯文是我與劉 維生的通話，我去拿安非他命。我打電話是打給「木哥 」劉維生，跟劉維生交易，地點在劉維生位於湖口的租 屋處，就是我常常去的地方，我拿到2 兩的安非他命， 我是隔天105 年5 月26日再給劉維生錢的，在劉維生的 租屋處給劉維生錢，我先給他2 萬元。而2 兩的安非他 命是3 萬5,000 元。對話中「西瓜」是安非他命的代號 ，3 個西瓜就是指3 兩的安非他命，在電話中說要3 兩 的安非他命，劉維生的東西不夠，後來只有拿2 兩的安 非他命等語（見原審卷㈠第236 至240 頁），並當庭確 認附表一編號2 所載時地、以3 萬5,000 元價格、向被 告購得2 兩安非他命，交付甲基安非他命、金錢之對象 均係被告本人等情（見原審卷㈠第250 至251 頁），核 與其於偵訊中證稱：我跟劉維生說我要拿3 個西瓜，是 指我要買3 兩安非他命，但他說他只有2 個，意思是他 那邊只有2 兩安非他命，所以我就在105/5/25通話完， 大約20分鐘後，即晚上11點，在上揭他的居所內，跟他 買2 兩即70克的安非他命，代價3 萬5 千元，我賣掉後 隔天再跟他聯絡，在105/5/ 26 晚上9:34再跟他聯絡後
，再還他錢。但我是收到部分的錢，所以我還他一半約 2 萬元。電話中他說要找老人家，是指他爸爸在竹北住 院，所以他要先看他爸爸，再趕回租屋處賣我安非他命 等語（見偵字24007 卷第49頁第4 問答），互核一致， 且有【附件二】所載之通訊監察譯文可資佐證，依被告 與證人間並無恩怨仇隙，參以被告並未否認有與證人楊 朝虎為【附件二】之通話，亦未否認該次確與證人楊朝 虎見面、接觸等情（見刑大偵查卷第3 頁背面、偵字24 007 卷第27頁背面），再觀諸【附件二】之前2 通對話 中『證人楊朝虎（A ）: 三個西瓜?.. . . 被告（B ） : 他剩下二而已』等語，核與證人楊朝虎證述欲買3 兩 、被告只有2 兩之數量相符，綜合上情，認證人楊朝虎 之上開證詞，應可採信。
⑵至被告於原審辯稱：當日是真的在講3 個西瓜，有證人 劉德福在場為證云云，惟查：此業為證人楊朝虎所否認 ，已如前述，另據證人劉德福於原審中結證稱：我身體 不舒服，不清楚、不記得、沒注意聽他們談話等語（見 原審卷㈠ 第287 至289 頁 ），況被告正在照料老人家 之忙碌之際，被告與證人2 人徒為3 個西瓜之水果，在 夜晚時分密集通話，殊難採信，故被告所辯，並不足採 。
⑶辯護人於原審雖以證人楊朝虎積欠被告債務情節、證人 楊朝虎作證之初曾否認過凡人即劉德福，質疑證人楊朝 虎證詞之憑信性，惟查：就【附件一】所示「105 年5 月23日23時通電內容：「我就是要帶過去阿」、「現在 外面臨檢比較多，我晚一點會過去」等疑義，證人楊朝 虎已明確說明是帶錢要去找劉維生，因遭通緝而擔心臨 檢等語，此部分並非有悖於常理。且辯護人當庭告知「 凡人」就是劉德福時，證人當庭甚表驚訝之回應（見原 審卷㈠第244 頁），並稱證人劉德福帶口罩，一時無法 辨認等語，亦屬人之常情，故辯護人所指，尚難為有利 被告之推定。
⒊就附表一編號3至6部分
⑴證人張國強就「105 年7 月14日10時19分之通話譯文」 （即附表一編號3 部分，下稱【附件三】）部分，於原 審中證稱：我確實有跟劉維生通電話，這一通電話在講 安非他命，我問劉維生那邊有沒有安非他命。電話中有 提到「帶大四」、「我這邊有三塊」，就是問劉維生我 需要的數量，「大四」是4 兩的安非他命，「三塊」是 3 兩的安非他命。這一次通話後，我有跟劉維生碰面，
在橋那邊有拿到1 兩，但沒有給他錢。我所欠1 兩安非 他命的錢是1 萬元，是約在什麼北街的一個大橋，附近 有公園，就約在公園外的橋頭，只有我跟劉維生2 個人 ，沒有別人等語（見原審卷㈠第255 至258 頁）。 ⑵證人張國強就「105年7月22日19時50分通話譯文」（即 附表一編號4 部分，下稱【附件四】）部分，於原審中 證稱：這都是跟劉維生聯絡安非他命，這通譯文所說的 「橋阿」，就是因為上次約在橋那邊，這一次我也是到 橋那邊去等，後來透過電話叫我往火車站那邊去，是在 火車站附近有一間叫莊俊明的診所那邊，碰面之後，我 有拿到非他命1 包，我之前講的2 兩、2 萬元應該是比 較正確，我本來想說第4 次拿的時候再一次給劉維生錢 的，但我就被抓了，都還沒付錢等語（見原審卷㈠第25 8 至260 頁）。
⑶證人張國強就「105 年8 月5 日13時11分通話譯文」（ 即附表一編號5 部分，下稱【附件五】）部分，於原審 中證稱：是我與劉維生通這通電話，我需要安非他命， 請劉維生幫忙。通完電話後，我在劉維生所說的在新竹 縣湖口鄉達生五路新家等很久。後來在劉維生租屋處的 樓梯那邊，有1 個不認識的年輕人拿安非他命給我，我 拿到2 兩的安非他命。因為我跟劉維生有電話聯絡，知 道那位年輕人是要幫劉維生拿安非他命給我，這一次也 沒有付錢，我說下次一起算等語（見原審卷㈠第260 至 263 頁）。
⑷證人張國強就「105 年8 月14日18時36分、19時57分、 19時58分通話譯文」（即附表一編號6 部分，下稱【附 件六】）部分，於原審中證稱：是我與劉維生通話，我 也是想要跟劉維生拿1 兩安非他命，是講1 萬元。地點 是約在他們租屋處的樓梯間，後來是同1 個年輕人出面 拿安非他命有給我，到目前都沒付錢給劉維生等語（見 原審卷㈠第263 至264 頁）。
⑸並經證人張國強當庭確認附表一編號3 至6 所載時地、 向被告購買甲基安非他命共4 次，2 次1 兩、2 次2 兩 ，都還沒有付錢給被告，前2 次是被告交付甲基安非他 命，後2 次是年約20、30歲年輕人交付甲基安非他命等 情，且補充證述：【附件五】通話那次，是年輕人到我 車子旁邊問我說「你是強哥嗎」，我說「是，怎麼了」 ，他就說「你要的東西」，我下車跟著他到3 樓的樓梯 間，我在3 樓的樓梯間等，他走進3 樓的房子、再出來 交付甲基安非他命，因為我只有跟劉維生聯絡，應該是
劉維生叫這位年輕人來的吧。【附件六】通話那次，是 在同1 棟樓，那位年輕人有開車子來，然後他下車，我 跟著下車，我們就坐電梯上樓，我就在2 樓電梯門口的 樓梯間等，他拿安非他命出來，我是靠導航到這棟樓， 導航的地點輸入「達生五街」等語（見原審卷㈠第266 至283 頁）。
⑹核與證人張國強於偵訊中就【附件三】之通話部分，證 稱：這是我跟劉維生的聯絡交易安非他命，後來我在10 5 年7 月14日上午10時19分許先打電話跟他約，後來在 當天下午3 、4 點，在公園等他他就出現，後來在新竹 縣湖口鄉西北街附近公園，向劉維生購買安非他命1 兩 安非他命，我給他1 萬元，一手交錢一手交貨，有交易 成功，買到的也是真的安非他命。電話中說「你能夠給 我帶大四嗎、我這邊有三塊」，「大四」意思是四分之 一公斤，「三塊」應該是指3 兩，但後來只買1 兩，因 為不確定他的品質好不好等語（見偵字24007 卷第43頁 背面）。就【附件四】之通話部分，證稱：這也是我在 105 年7 月22日晚間7 時50分許通話後10分鐘，在新竹 縣湖口火車站附近診所，我開車過去跟劉維生購買2 萬 元安非他命，買到2 兩。後來交易是在外面，因為他上 我的車，載我到前面的十字路口，最後是在我車內交易 。一手交錢一手交貨等語（見偵字24007 卷第43頁背面 ）。就【附件五】之通話部分，證稱：我在105 年8 月 5 日下午1 時11分許通話後，在新竹縣○○鄉○○○路 000 號劉維生當時租屋處，我開車過去跟劉維生購買2 萬元安非他命，買到2 兩2 萬元。他從台北下來，大概 幾個小時後交易，交時時間我不確定，但是是當天下午 ，當時天還是亮的。我說的「我在新家這邊」，意思就 是他上揭租屋處，我在那邊一直等他，等到他從台北下 來等語（見偵字24007 卷第43頁背面、第44頁）。就【 附件六】之通話部分，證稱：我於105 年8 月14日晚間 7 時58分許通話後1 小時，在新竹縣○○鄉○○○路00 0 號劉維生當時租屋處，向劉維生買到1 萬元1 兩安非 他命。我說「木哥，有票嗎？」意思是問他有沒有安非 他命可以賣，是我們口頭的術語，因為不要明講毒品， 我說：「樓下有一台車，小心一點，330 的」意思是我 覺得有車跟著我，330 是指車牌，後來還是有交易成功 等語（見偵字24007 卷第44頁），互核一致，參以證人 與被告並無恩怨情仇，證人對於通話譯文中術語、數量 加減各有合理之解釋，且對於被告劉維生在台北照顧家
人之私事均知悉，可見證人張國強並非空言指證，復有 【附件三】至【附件六】所載通訊監察譯文可資佐證， 故證人張國強所為上開證詞，應可採信。
⑺至證人張國強於原審雖改稱：4 次都沒有付錢給被告， 於偵訊中所稱「一手交錢一手交貨」是認知上錯誤，然 被告與證人張國強於附表一編號3 至6 所載時地，業已 達成買賣甲基安非他命之合意，亦已實際交付甲基安非 他命之買賣標的，證人有無實際付款，蓋屬被告與證人 間之債權債務關係，無足影響認定被告販賣甲基安非他 命之犯行，僅依有利被告之認定，就被告就附表一編號 3 至6 犯行，認定並無犯罪所得。
⑻另證人張國強於原審中改稱：附表一編號5 、6 所載時 地，是1 名年輕人出面交付甲基安非他命，惟證人張國 強電話聯絡對象係被告，為被告所是認，則被告利用他 人代為交付甲基安非他命，仍無礙其販賣甲基安非他命 犯行，且證人張國強於原審中亦證稱：（問：你先前在 警詢及偵查中都沒有提到有一位年輕人拿安非他命給你 ？）因為我是針對劉維生，因為我所接觸的，我是針對 劉維生等語，則證人張國強始終以賣家為被告劉維生之 證詞，亦無二致，辯護人執此質疑證人張國強證詞之可 信性，尚難採酌。
⑼觀諸被告【附件三】至【附件六】通話內容，為下列之 供述：
①被告就【附件三】之通話部分，先於警詢中供述：當 時張國強有跟我拿2 兩重安非他命毒品，但到現在都 還沒有拿錢等語（見刑大偵查卷第4 頁）；嗣於偵訊 中稱：這次沒有給他安非他命，後來在橋頭的公園見 面，現場我跟他說我沒有毒品，所以沒有交易成功， 這個電話是我在用並跟張國強聯絡沒有錯等語（見偵 字24007 卷第26頁背面）；復於原審準備程序稱：是 張國強拿毒品來賣我，有證人劉德福為證等語（見原 審卷㈠第80、89頁）。
②被告就【附件四】之通話部分，先於警詢中供述：當 天是張國強來新竹縣○○鄉○○路○段00號我戶籍地 向我拿安非他命1 包重2 兩，沒有交易，當時我在講 電話等語（見刑大偵查卷第4 頁）；嗣於偵訊中稱： 他沒有跟我買，我是在車裡面拿給他，地點是在我新 竹縣○○鄉○○路○段00號的戶籍地，是在旁邊的診 所，他上我的車，我在車內交給他二兩的安非他命， 他說他要去醫院看楊朝虎，所以他身上當時沒有錢，
我就說你就把這些安非他命拿去換錢，所以我就把安 非他命送給他，我從來沒有跟他拿過錢等語（見偵字 24007 卷第26頁背面、第27頁）；復於原審準備程序 稱：是張國強拿毒品來賣我等語（見原審卷㈠第80頁 ）。
③被告就【附件五】之通話部分，先於警詢中供述：張 國強總共跟我拿4 兩重的安非他命毒品，但都沒有給 我錢，他是說要拿安非他命毒品去販賣，然後再用賺 的錢去看在關的楊朝虎，總共跟我拿4 兩安非他命， 但是哪幾次我已經忘記了，這次好像沒有拿毒品，當 時我在用這支電話等語（見刑大偵查卷第4 頁背面） ；嗣於偵訊中稱：後來我沒有回去，所以沒有跟他交 易成功等語（見偵字24007 卷第27頁）；復於原審準 備程序稱：是張國強拿毒品來賣我等語（見原審卷㈠ 第80頁）。
④被告就【附件六】之通話部分，先於警詢中供述：我 就只記得張國強前後跟我拿4 兩安非他命毒品，這次 我也忘記有沒有拿了，電話當時是我在用等語（見刑 大偵查卷第5 頁）；嗣於偵訊中稱：當時他有來達生 五路上揭地址沒有錯，這是我朋友的住處，那邊是公 園旁邊，所以我會去那邊找朋友，當時張國強有來那 邊找我，我有請他吃安非他命，但沒有跟他收錢等語 （見偵字24007 卷第27頁）；復於原審準備程序稱： 是張國強拿毒品來賣我等語（見原審卷㈠第80頁）。 ⑤由上可知，被告就【附件三】至【附件六】之通話內 容，前後反覆、說法不一，同一次之通話之辯解亦反 覆不定，於原審準備程序中，索性稱係證人張國強販 買毒品予被告云云，此與被告於警、偵訊所稱：其交 付甲基安非他命予張國強，是請他施用甲基安非他命 等情迥異。參以證人劉德福就附表一編號3 時地，於 原審證稱：這個地點（按係新竹縣湖口鄉西北街附近 的公園）我好像沒有去，我就沒什麼印象等語（見原 審卷㈠第290 頁）；另證人張國強亦於原審證稱：雖 未付錢給被告，但不是被告要請客等語（見原審卷㈠ 第283 頁），故被告上開所辯，殊難採信。至被告請 求傳喚證人張灝郁部分，經原審及本院多次傳喚、拘 提未到，且其另案經臺灣新竹地方法院於107 年4 月 13日通緝在案，有本院被告紀錄表在卷可參，且上開 事證已明，本院自無再予調查之必要。
⒋販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量， 每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖 牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經 查，被告本案販賣第二級毒品之犯行，雖未供述如何營利 ，然觀諸前開說明，被告倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲 之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品，自足堪認定被 告確係基於營利之意圖而販賣，且應有相當之利益無疑。 ⒌綜上所述，事實一之事證明確，被告為附表一編號1至6所 載之販賣第二級毒品犯行，均堪予認定，自應依法予以論 罪科刑。
（二）事實二部分：
被告就事實二所載之持有逾量第一級毒品海洛因、持有第 二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品、施用第二級毒 品等情，於警偵訊及審理中均自白認罪，並有臺中市政府 警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；現場採 證照片8 幀；臺中地檢署鑑定許可書；臺中市政府警察局 刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見刑 大偵查卷第39至44頁、第47至50頁、第51頁、第52頁）； 及銓昕科技股份有限公司於105 年10月5 日出具之濫用藥 物尿液檢驗報告（檢體代號：Q10 5166、報告編號：0000 0000，見新竹地檢105 年度毒偵字第2189號偵查卷《下稱 毒偵字2189卷》第22頁）附卷可稽。且有第一級毒品海洛 因7 包、安非他命2 包扣案可證。又扣案毒品經送請法務 部調查局鑑驗後，確係第一級毒品海洛因成分，其中6 包 之總純質淨重27.68 公克、另1 包之驗餘淨重0.1 公克等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月12日調科 壹字第10523021910 號鑑定書在卷可憑（見新竹地檢105 年度偵字第11405 號卷〈下稱偵字11405 卷〉第43頁）。 另送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第二級毒品 甲基安非他命結果，驗餘淨重共7.6043公克等情，有衛生 福利部草屯療養院105 年10月4 日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可參（見偵字11405 卷第42頁）。其自白持 有逾量第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命 、施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，核與事實相 符，此部分事證明確，應可認定。
三、論罪科刑
（一）事實一部分
被告為事實一即附表一編號1至6所載行為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲 基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其於附表一編號5、6 所為，係利用不知情之不詳姓名年輕人交付毒品，無證據 證明其與被告有共同正犯之關係，應認被告為間接正犯。（二）事實二部分：
⒈按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，均不 得非法施用。於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數 量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另 有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量 以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達 法定數量，並有施用犯行，其持有之低度行為為施用之行 為所吸收。
⒉核被告為事實二所載行為，係犯毒品危害防制條例第11條 第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。至其施用第一級毒品