臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第709號
上 訴 人
即 被 告 謝汶樺
選任辯護人 何仁崴律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
5年度訴字第301號，中華民國106年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第2143號、105年度偵字
第3676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝汶樺明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一、二、三、四各編號 所示時間、地點，以如附表一、二、三、四各編號所示方式 ，先後販賣第一級毒品海洛因予黃耀慶、王彥勛、黃敏慧、 馬文偉（各次交易毒品之數量、金額均詳如附表所示）。嗣 因警方對謝汶樺持用之行動電話門號0000000000、00000000 00實施通訊監察，並經警於105年4月20日7時13分許，持搜 索票至謝汶樺位於宜蘭縣○○鎮○○路000○0號4樓住處執 行搜索，扣得販賣毒品所使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支及 門號0000000000號行動電話SIM卡1張，而悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察譯文係司法警察依原審法院所核發之105年度聲監 字第47、65、68號通訊監察書（見105年度聲搜字第203號卷 第22、24、26頁）監聽所得，其內容係有關被告謝汶樺持用 0000000000、0000000000號行動電話與證人黃耀慶、王彥勛 、黃敏慧、馬文偉等購毒者談論毒品交易事宜，係屬受監察 人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人 於審判外之陳述，且被告及辯護人於原審及本院審理時，對 該等通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查 證據，並已踐行向公訴人、被告及辯護人提示上揭通訊監察 譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。又不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，均得適用上開159條之5同意法則，於符 合適當性之要件時，即符合傳聞之例外，俱得為證據（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下 列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述 證據資料，公訴人、被告及辯護人對於本院提示之卷證，均 表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據，應屬適當，揆諸前揭說明，自有證據能力。三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、附表一編號1-5所示被告販賣第一級毒品海洛因給黃耀慶5次 ：
㈠訊據上訴人即被告謝汶樺固坦承使用0000000000行動電話與 證人黃耀慶聯絡後，分別於附表一編號1-4所示時間、地點 交付海洛因予黃耀慶，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行， 辯稱：我只是幫黃耀慶合資購買毒品，並沒有從中賺錢，且 沒有編號5所示販賣海洛因這件事，那次黃耀慶是要跟我借 注射針筒，並不是要跟我合資購買毒品云云，經查： 1.被告謝汶樺5次販賣海洛因予黃耀慶等情，業據證人黃耀慶 於偵查中經檢察官逐一提示附表一編號1-5所述時、地，被 告持用門號0000000000行動電話與證人黃耀慶之通訊監察譯 文時證稱：（問：《提示105年3月9日通訊譯文編號8、9、1 1》是否為你所撥打？連絡何事情？）（即編號1）這是我要 跟阿文拿毒品，毒品都是海洛因跟安非他命的混合，阿文在 五結鄉上班，我跟阿文約在監理站附近，阿文叫我在監理站 等他，我到監理站後，阿文已經在那邊了，阿文有拿一包海 洛因跟安非他命的混合毒品給我，我有拿約500元左右給阿 文，之後我們就離開了，我離開之後就在我的車上將該包海 洛因跟安非他命捲入香菸吸食。（問：《提示105年3月10日 通訊譯文編號18、19、20、21》是否為你所撥打？連絡何事
情？）（即編號2）我打電話給阿文，阿文叫我趕快來，這 次我跟阿文一樣是約在監理站，我就開車過去，我到場時打 電話給阿文跟他說我到樓下了，阿文過了5分鐘左右就下來 ，阿文拿給我一包小包粉末的東西，我本來以為是海洛因跟 安非他命混合的毒品，我沒有給他錢。（問：《提示警詢筆 錄》為何你於警詢時稱你有給阿文500元？）因為次數太多 次了，所以我沒有記清楚，這次我應該有給阿文500元。（ 問：《提示105年3月13日通訊譯文編號25、26、27、28、29 、30》是否為你所撥打？連絡何事情？）（即編號3）這次 我打電話問他工作的事情，阿文要我還錢給他，所以阿文有 問我身上有多少錢，他會拿毒品給我，我給他的錢到底是還 他錢還是買毒品我不是很清楚，我們一樣約在監理站，阿文 拿給我一包安非他命及海洛因混合的毒品，我有給他錢，但 是詳細金額我忘記了，我拿到後就在車上施用，這次的毒品 效果不錯。（問：《提示通訊譯文編號31、32、33、34》是 否為你所撥打？連絡何事情？）（即編號4）我在電話中我 現在要去找他，可能是指我要去找阿文拿毒品，我忘記我與 阿文這次約在哪裡。（問：你於警詢時稱這次是約在羅東高 中附近，用500元向他購買海洛因一包？）是，是這樣子沒 有錯；（問：《提示105年4月5日通訊譯文編號44、45、46 》是否為你所撥打？連絡何事情？）（即編號5）這次一樣 是我要向阿文拿毒品，多少錢我忘記了。（問：在譯文中你 稱2,000出頭，是指甚麼？）那就是指2,000元左右，我們這 次是約在羅東高中附近的統一超商，阿文當時有拿給我一包 安非他命、海洛因的混合毒品，我說「雞私頭」這是指注射 針筒的意思等語明確（見偵字第2143號卷四第107-109頁） 。此外，有卷附之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可佐。綜 參證詞內容並比對卷附譯文（附表一備註欄所示，見偵字第 2143卷第28-30頁），核與被告於原審訊問時供承交易之經 過：就附表一編號1-4部分我是跟黃耀慶一起合買，各自出 錢（500元，500元，1000元，500元），交易的情形是我出 面跟對方購買，對方交給我，我再交給黃耀慶，黃耀慶在附 近車上，我是自己騎車過去的，跟對方說分成2包，我買到 之後就將其中1包交給黃耀慶，黃耀慶沒有跟對方碰到面等 語。就黃耀慶均有與被告相約、見面、交付金錢、取得海洛 因等情相吻合，復於本院審理時，被告仍供稱附表一所載各 次均係先跟黃耀慶收錢再去拿毒品，再交毒品海洛因給黃耀 慶（見本院卷第241頁）。綜上事證，足認被告確有於附表 一編號1-5所示之時間地點交付海洛因予黃耀慶並收取價金 之事實。
2.被告固辯稱附表一編號5 是黃耀慶要跟被告借注射針筒，沒 有合資購買毒品，核無可採，理由如下：
審諸卷附被告謝汶樺、黃耀慶於105年4月5日凌晨1時14分49 秒之通話內容如下
（A指被告謝汶樺、B指黃耀慶）：
A：喂
B：喂 文哥 歹勢 我現在過去好嗎
A：你那多少錢啦
B：2000出頭
A：好啦 趕快來
A：按那啦
B：喂 文哥
A：嘿
B：我上班雞私頭仔借我一下啦（台語）
A：好 等一下再講 好來等一下再講
B：嗯
同日凌晨1 時17分11秒
A：按那啦
B：樓下
A：好好好
同日早上9 時3分34秒
B：喂
A：昨天那個可以嗎
B：可以 優的
A：還有一樣的要嗎 還一次ㄜ
B：要 好
A：量比較 差不多三張
B：我就跟你說 我沒亂說 可以就可以 不行就
不行 優的啦
A：3張啦 3張ㄜ
上開譯文業經證人黃耀慶於偵查中明確證述係向被告洽買2, 000元之毒品事宜，被告亦供稱監聽譯文都是與毒品交易有 關（見本院卷第242頁），亦可知上開通話雖提及「雞私頭 仔借我一下啦」之詞，然亦有指涉毒品有償交易之內容，對 照上開通訊監察內容及日期、時間，黃耀慶於105年4月5日 凌晨1時14分許向謝汶樺告知欲購買2000元之毒品後，於凌 晨1時17分許到達，而當日上午9時許，被告則詢問該次「昨 天那個可以嗎、還有一樣的要嗎、3張啦」等語，可見並非 只有借用注射針筒，而有在洽購海洛因乙事，均足證105年4 月5日凌晨1時14分許，即附表一編號5所示該次毒品交易業
已完成，否則不會詢問：「昨天那個可以嗎、還有一樣的要 嗎、3張啦」，是故被告於上開辯詞，難以採認。 3.被告及辯護人固辯稱：被告僅係幫黃耀慶聯絡賣方合資購毒 ，通訊譯文並無被告與黃耀慶直接談及毒品買賣之內容等語 。證人黃耀慶並於原審審理時改稱：曾經有與被告謝汶樺合 資購買海洛因，時間我忘記了。是他（指被告謝汶樺）打電 話給我，或我打電話給他，賣的人我不認識，麻煩謝汶樺幫 我聯絡，看我有多少錢謝汶樺有多少錢，我們再去買（見原 審卷第111-116頁）云云。惟證人黃耀慶於原審審理時證稱 ：（問：依照通聯譯文你直接跟謝汶樺聯繫後，就說馬上要 去謝汶樺那裡，並不是等謝汶樺有給你回覆已經聯絡到對方 後，你才出門，為何如此？）我們通常每次拿，謝汶樺都會 聯絡到對方。而我有時候身上有錢我就會很急，所以我就會 先出門後再聯絡謝汶樺等語（見原審卷第111-116頁）；並 參酌上開通訊監察譯文內容可知，黃耀慶與被告間海洛因交 易之時間、地點、金額等交易事項，係由黃耀慶與被告直接 聯絡、互為約定，在聯繫後，當下即能約定見面取貨，全無 尚須向他人洽詢時方能定奪之語，苟非被告自身即係基於出 賣者之地位與黃耀慶交易海洛因，焉能於證人黃耀慶詢問之 當下，迅速允諾並旋即前往交易地點完成毒品買賣？且被告 同時向證人黃耀慶收取價金，而與直接以特定價額向賣毒者 要約表示購買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交易時，購 毒者即逕行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常情相符，反 與一般合資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中一人 或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事理迥 異，可知黃耀慶自始即以被告為毒品交易之相對人一節甚為 明確。況證人黃耀慶於原審審理時證稱：（問：賣方的姓名 或綽號？）我不認識賣方的姓名或綽號，知道我就想辦法跟 對方買，因為這樣比較方便等語（見原審卷第111-116頁） ，再觀諸前揭證人之證述與通訊監察內容，被告與證人黃耀 慶亦始終未言及雙方如何出資、分配毒品各節，足見證人黃 耀慶於原審審理時所為證述，與事證不符，顯係偏袒被告之 詞，洵難憑採。又關於第一級毒品，無論持有、施用、販賣 ，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，因此毒品交易均於隱 密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、 「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而均以暗語或彼此已 有默契之含混語意而為溝通，此為眾所周知之事，且被告亦 自承通訊監察譯文均與毒品交易有關，因此通訊監察譯文雖 未見雙方明言購買毒品之說詞，仍非不得參酌購毒者之證詞 及通訊之內容而認定販賣毒品之事實。從而被告及辯護人上
開所辯，亦屬無據。
二、附表二所示被告販賣第一級毒品海洛因給王彥勛5次： 訊據上訴人即被告固坦承曾使用0000000000或0000000000行 動電話與證人王彥勛聯絡後，分別於如附表二編號1-5所示 時間、地點交付海洛因予王彥勛，惟矢口否認有何販賣海洛 因之犯行，辯稱我只是幫王彥勛合資購買毒品，我並沒有從 中賺錢云云；惟查：
㈠ 被告如何於附表二編號1-5所述時、地販賣海洛因予王彥勛 等情，業據證人王彥勛於檢察官在偵查中逐一提示附表二編 號1-5通訊監察譯文後，就交易經過所證述：海洛因是我向 阿文買的，阿文就是謝汶樺等語，（問：《提示105年3月5 日通訊譯文編號1、2、3、4、5》是否為你所撥打？連絡何 事情？）（即編號1）這個譯文是我跟謝汶樺的通話，00000 00000是我的電話，我跟謝汶樺講要買海洛因的事情，是謝 汶樺先打給我的，當時我在礁溪鄉，謝汶樺用『魚仔』表示 海洛因，『魚仔非常新鮮』的意思就是海洛因很純，品質很 好的意思，我之後開拖車，因為我是道路救援的司機，我把 拖車開到壯圍鄉的古亭國小，謝汶樺跟我約在那邊，我到古 亭國小後打給謝汶樺，謝汶樺就跟我說要如何走，我們後來 在古亭國小附近的工地外面的道路，謝汶樺從工地走出來， 並給我一包海洛因，我給謝汶樺2,000元，謝汶樺雖然說該 海洛因品質很好，但我施用後，該包海洛因的品質還好，但 是還是可以止癮，該包海洛因含袋0.6公克。（問：《提示1 05年3月7日通訊譯文編號9、10》是否為你所撥打？連絡何 事情？）（即編號2）這是我跟謝汶樺的通話，當天謝汶樺 先打給我，謝汶樺問我人在哪裡，問我要找他嗎，我當時在 拖車，我說『你可以捉幾條不一樣的魚仔，來請一下』，我 的意思是我想施用安非他命，所以我講『不一樣的魚仔』， 謝汶樺在電話中說要用一尾請我，是指要請我吃毒品，我跟 他強調說我要『不一樣』，意思是我是要安非他命，後來謝 汶樺說他沒有鹽魚，意思就是指他沒有安非他命，但後來我 還是有跟他買海洛因，我跟謝汶樺約在羅東的TOYOTA，我到 場時，謝汶樺已經到了，我用2,000元向他買一包含袋0.6公 克的海洛因。（問：《提示105年3月10日通訊譯文編號16、 17、18、19、20、21》是否為你所撥打？連絡何事情？）（ 即編號3）這是我跟謝汶樺的通話，我想要跟謝汶樺買海洛 因，所以我問謝汶樺「你有魚仔嗎？」，我問謝汶樺人在何 處，我請他到我永安路住處外面，義成路上的統一便利超商 ，我們約在該處，我從外面拖完車，詳細地點我忘記了，我 拖完車到家後，我在徒步前往義成路上的統一超商，之後謝
汶樺才到，這次我一樣用2,000元向他購買一包含袋0.6公克 的海洛因。（問：《提示105年3月26日通訊譯文編號36、37 、38》是否為你所撥打？連絡何事情？）（即編號4）這是 我跟謝汶樺的通話，我打電話給謝汶樺，我們約在謝汶樺羅 東高中對面的住處，謝汶樺給我一包含袋0.6公克的海洛因 ，但我沒有給謝汶樺錢，我賒帳，之後過兩天，謝汶樺有傳 簡訊給我要我還他2,000元，我後來也有還他，我過去謝汶 樺的住處樓下還給他。（問：《提示105年3月26日通訊譯文 編號47、48、49、50》是否為你所撥打？連絡何事情?）（ 即編號5）這是我跟謝汶樺的通話，我打電話給謝汶樺說我 身上，只有1,000元，我問他能否讓我欠1,000元，因為我每 一次都是向他買2,000元的海洛因，但是謝汶樺說沒有辦法 讓我欠，之後我有錢了就打電話給謝汶樺，謝汶樺說他身上 現在不到2,000元的海洛因，我就說算了，現在不過去找他 了，但後來我又立刻打給謝汶樺，說1,000元就1,000元，所 以我們就約在羅東高中對面，我將1000元給謝汶樺，給我含 袋0.3公克的海洛因等語明確（見偵字2143號卷四第169-172 頁），復有卷附之通訊監察譯文（附表二備註欄所示，見偵 字第2143號卷一第30-38頁）、通訊監察書、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、行動電話扣案可證。佐以被告於原審訊問及 審理時均供稱：就附表二編號1-3所示，我有跟王彥勛各自 出資，買到海洛因也是分2包，其中1包我再交給王彥勛，附 表二編號4這次王彥勛沒有出錢，他叫我先墊款，我是在羅 東高中對面向志隆買的，王彥勛駕駛拖吊車停在羅東高中對 面的前面，我不知道他有沒有看到對方，附表二編號5之犯 罪事實也是我出面向志隆購買海洛因，我是向志隆買2,000 元的海洛因並叫志隆分成2包，我拿到海洛因後馬上就交給 王彥勛，王彥勛這次也是開拖吊車過去，王彥勛把車子停在 羅東高中對面超商的前面云云（見原審卷第29頁），被告雖 辯稱係與王彥勛合資，而本院認係不可採（詳下述）然亦足 認被告確有於附表二編號1-5所示之時間地點交付海洛因予 王彥勛，並向王彥勛收取金錢之事實。
㈡被告及辯護人固辯稱：細繹前揭通訊譯文內容，並無談及海 洛因代號魚仔，亦未提及交易價金，顯然跟毒品交易無涉等 語。證人王彥勛並於原審審理時改稱：施用的海洛因的來源 是跟謝樺共同買的。算合資，是謝汶樺先買，我再拿錢給他 云云（見原審卷第204-207頁），於本院審理時亦證稱：譯 文編號34、47所示，就是要跟被告合資購買海洛因云云（見 本院卷第345頁）。然依卷附被告謝汶樺、王彥勛於105年4 月1日23時19分即通訊譯文編號49之通話內容如下
（A指被告謝汶樺、B指王彥勛）：
A 喂
B 我有2000元
A 我沒有那麼多
B 什麼
A 沒有那麼多
B 那不用
於105年4月1日23時20分之即通訊譯文編號50之通話內容如 下
A 喂
B 好 1000 元
A 好
B 我到了
從上開通訊內容可知，王彥勛以「我有2000元」探詢欲購買 2000元之海洛因時，被告當下即能回覆「我沒有那麼多」， 而王彥勛旋確認稱「好，1000元」，且2通電話僅相隔1分鐘 ，可知王彥勛與被告間海洛因交易之時間、地點、數量及金 額等交易事項，均係由王彥勛與被告直接聯絡、互為約定， 中間再無他人介入，而與直接以特定價額向賣毒者要約表示 購買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交易時，購毒者即逕 行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常情相符，反與一般合 資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中一人或數人前 往購買毒品，再按出資比例朋分購得毒品之事理迥異。另參 以105年4月1日即通訊譯文編號47中王彥勛以「我身上一張 而已，能給我欠嗎」詢問被告，可知王彥勛自始即以被告為 毒品交易之相對人，方會於購買時，特別懇求被告以賒帳應 允交易。另衡以毒品交易風險極高，價格昂貴，而證人與被 告謝汶樺並無特殊情誼，則被告苟非有利可圖，應無可能多 次無償轉讓甚至舟車勞頓、甘冒重險為王彥勛外出調取毒品 供其施用。故證人王彥勛前揭於原審審理時所為證述，洵難 憑採，從而被告及辯護人上開所辯，亦屬無據。至於前揭通 訊監察譯文內容，雖有時以「魚仔」一詞代替毒品，且僅偶 爾提及價金而未細談海洛因數量，惟被告於105年7月19日偵 查中亦自承「魚仔」係指毒品，此也核與一般人在電話中談 及毒品均隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝，且買賣雙方已有 交易之默契，而與常情相符。是以，證人王彥勛於檢察官偵 查時之證述，核與前揭通訊監察譯文相符，已足採信為真。 至證人王彥勛於原審審理時雖到庭證稱我於偵查時所為證言 ，是因為偵查中在犯毒癮，所以講的不實在云云，並附和被 告所辯證稱兩人係合資購毒云云，然查，證人王彥勛於偵查
中經檢察官訊問時，即已表示：「（檢察官問：現意識為何 ？）很正常」、「（檢察官問：是否毒癮發作。）無」、「 （檢察官問：是否需要休息？）不用」等語（見偵2143號卷 四第169-172頁），證人王彥勛顯無身體不舒服或無法正確 陳述之情形；況且證人王彥勛於原審審理時證稱：（問：對 起訴書附表二編號1至5的時間、地點是否都有看過賣毒品的 人？）沒有。（問：是否看過賣毒品的人與謝汶樺交談嗎？ ）沒有。（問：所以在附表二編號1至5都只有看到謝汶樺一 人，是否正確？）是等語。再稽之前開通訊監察譯文尚無一 語提及關於合資之方式、數量；足認證人王彥勛於原審改稱 被告並無販賣海洛因，且否認「魚仔」是指毒品，證稱不記 得「魚仔」所指為何云云，核與事證不符，亦與情理相悖， 顯係事後為迴護被告所為之虛偽證詞，不足採信。從而，證 人王彥勛於偵查中所言應為真實，此外，並有宜蘭縣政府警 察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告所有SA MSUNG廠牌之行動電話1支（含0000000000門號之SIM卡1張） 扣案可證，被告此部分犯行堪予認定。
三、附表三編號1至2所示被告販賣第一級毒品海洛因給黃敏慧2 次：
訊據上訴人即被告固坦承如附表三所示之時地使用00000000 00或0000000000上開行動電話與證人黃敏慧聯絡後，分別於 如附表三編號1、2所示時間、地點交付海洛因予黃敏慧，惟 矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱附表三編號1我只是 與黃敏慧合資購買，附表三編號2則是幫黃敏慧買毒品云云 ；惟查：
㈠ 被告如何於如附表三編號1-2所述時、地販賣海洛因予黃敏 慧2次等情，業據證人黃敏慧於檢察官偵查中逐一提示被告 於附表三編號1-2所述時、地所持用門號0000000000、00000 00000行動電話與證人黃敏慧通話之通訊監察譯文後，就交 易經過證述：海洛因是我向阿文買的；（問：《提示105年3 月14日通訊譯文編號1、2、3》是否為你所撥打？連絡何事 情?）（即編號1）這是我跟阿文的通話，我是用我老公的行 動電話打給阿文的，我老公那時候剛要出去工作，他出去工 作前，我用他手機打的，我不想讓阿文知道我的手機號碼， 因為我跟阿文不是很熟，當天是我自己要跟阿文買海洛因的 ，我跟阿文約在羅東鎮維揚路的品克99對面，我到的時候， 阿文已經到了，阿文本來不知道品克99在哪裡，我跟他講怎 麼走，才跟他約在那裡，我當時是用1,000元向他購買海洛 因含袋0.6公克、不含袋0.4公克，但是後來我回去量發現不 含袋只有0.35公克，所以我還有打電話給阿文抱怨說沒有「
實的4」，意思就是指沒有實的0.4公克，阿文說他會再補給 我，但後來阿文沒有補給我。（問：《提示通訊譯文105年4 月3日編號5、6》是否為你所撥打？連絡何事情？）（即編 號2）這是我跟阿文的通話，這是我打給阿文的，我跟阿文 說要跟他買海洛因，我騙他說這是我朋友要的，因為我怕阿 文給我不足量的海洛因，當天我跟他約在羅東鎮純精路的全 聯，我跟他差不多時間一起到，我以1,000元向他購買不含 袋0.2公克的海洛因等語。復有卷附之通訊監察譯文（附表 三備註欄所示，見偵字第2143號卷一第39-40頁）、通訊監 察書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及被告謝汶樺所有SAMGSUNG廠牌之行動電話1支（含 0000000000門號之SIM卡1張）扣案可證。核與被告於原審訊 問及準備程序中供述附表三編號1所示那次是黃敏慧出2,000 元，我也出2,000元，向志隆（同音）購買，是在維揚路上 的品客99外面買的，買4,000元的海洛因也是由志隆先分成2 包，我買到海洛因後就立刻交給黃敏慧，黃敏慧就站在前方 而已，她應該是有看到我與志隆在交易等語。附表三編號2 所示那次是黃敏慧出1,000元，我沒有出錢，我幫黃敏慧向 志隆還是游景華購買海洛因1000元，我拿到海洛因之後就馬 上交給黃敏慧，我是在純精路上全聯福利中心附近向志隆購 買的，就立刻交給黃敏慧，這次黃敏慧應該是沒有看到我向 志隆買毒品的情形。這次我沒有出錢，也沒有從中獲得利益 等語（見原審卷第28-30頁、第79-80頁）就關於證人黃敏慧 與被告相約、給付金錢、受領海洛因各節，悉相一致，且前 揭證詞內容與卷附譯文均相吻合，相互參酌，益證證人黃敏 慧前於偵查中之證述，為可採信，亦可知被告確有於附表三 編號1-2所示之時間地點交付海洛因予黃敏慧並收取對價之 事實。
㈡ 起訴書雖記載附表三編號2所示該次交易之金額為2,000元， 惟證人黃敏慧於偵查及原審審理時均證稱：我購買的金額是 1,000元等語（見偵字2143號卷四第175-176頁、原審卷第11 6-118頁），此與被告於偵查、審理時均供稱：是黃敏慧出 2,000元等語雖有不符。惟因本件並無其他具體事證可供認 定該次交易之實際金額、數量，是按罪疑利益歸於被告之原 則，本院依最有利於被告之計算，認本次毒品交易之價金應 認定為1,000元為宜。
㈢ 證人黃敏慧雖於審理中改稱：105年4月3日以1000元購買淨 重0.2公克。他拿出來給我看，我沒有收，因為我覺得量太 少了，他是拿給我一個塑膠袋裝毒品給我看云云，惟此與被 告供述不符，而證人前於偵訊中業經檢察官提示通訊譯文，
而能對於該次毒品交易之地點、價量、方式細節均陳述詳盡 ，為可採信，已如前述，是故證人於原審審理時之證述，係 為迴護被告之詞，不足採信。
㈣ 被告辯稱與黃敏慧合資或代購毒品云云，核無可採：證人黃 敏慧於原審明確證稱：沒有跟被告合資購買過毒品。」（見 原審卷第117頁反面）。又就附表三編號1部分，依卷附105 年3月14日兩人之通訊譯文內容略以（即通訊譯文編號1至3 ，見偵字2143號卷四第39頁）：證人黃敏慧稱「那個包好來 都這樣，只有4而已，實的4而已」、「少0.05」；被告回覆 「沒關係，我再補給你」等語，其內容指涉毒品重量不足甚 為明確，證人黃敏慧於與被告交易海洛因時確實曾向被告表 示毒品重量不足之疑慮，並經證人證述在卷，而交易方式係 證人黃敏慧與被告電話聯繫後，由被告拿第一級毒品海洛因 到指定地點交付毒品給證人黃敏慧，並向證人黃敏慧收取價 金，此為被告所坦承，亦經證人黃敏慧證述明確，此種一手 交錢，一手交貨的方式，即與販賣毒品之構成要件完全相符 。就附表三編號2所示部分，證人黃敏慧通話內容為「阿文 ，你那方便嗎？」、「重點是OK不OK，這是我朋友要的不是 我要的」；被告回覆「量不多」、「也是夠2000元量而已」 、「在來沒有了」；證人黃敏慧稱「你說多少，1000元的量 嗎」、「不然你過來，純精路全聯」、「對，你多久到」； 被告回覆「7-8分鐘」；證人黃敏慧稱「那我現出門」、「 純精路全聯，你知道」；被告回覆「快到了」、「（純精路 全聯）我知道」等語（見偵字2143號卷四第40頁通訊譯文編 號5-6），前開內容指涉毒品交易價格、數量甚為明確，證 人黃敏慧交易之前再次確認毒品重量是否正確等情，並經證 人證述在卷，亦可得知證人黃敏慧跟被告謝汶樺聯繫討論交 易內容、確認品質，通話當下立即相約見面取貨，全無尚須 向他人洽詢時方能定奪之語，顯見被告自身即係基於出賣者 之地位與黃敏慧交易海洛因一情堪以認定。再者，被告與證 人並無特殊情誼，且證人亦曾質疑被告第一次交付之毒品重 量不足一事，衡情被告豈有可能在無金錢利益情形下，甘冒 重典，又付出時間、勞力而於附表三編號1至2所示之時、地 2次交付所示之海洛因給證人黃敏慧，顯見被告如附表三所 示各次販賣海洛因行為時，主觀上有從中賺取價差利潤之營 利意圖，至為灼然。被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人 黃敏慧2次之事實，堪以認定，從而，被告辯稱係合資購買 及編號2部分沒有交易成功云云，尚與前揭事證所示不符， 顯為犯後飾卸之詞，要無足取。
四、附表四編號1-2所示被告販賣第一級毒品海洛因給馬文偉2次
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訊據上訴人即被告固坦承如附表四所示之時地使用00000000 00或0000000000行動電話與證人馬文偉聯絡後，分別於如附 表四編號1、2所示時間、地點交付海洛因予馬文偉，惟矢口 否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱我只是與馬文偉合資購買 云云；惟查：
㈠ 被告如何於如附表四編號1-2所述時、地販賣海洛因予馬文 偉等情，業據證人馬文偉於檢察官訊問時明確證述：海洛因 是我向阿文買的；且於檢察官於偵查中逐一提示被告於附表 四編號1-2所述時、地所持用門號0000000000、0000000000 行動電話與證人馬文偉之通訊監察譯文後，就交易經過證述 ：（問：《提示105年3月27日通訊譯文編號12、13、14》是 否為你所撥打？連絡何事情？）105年3月27日的白天，我身 上只有800元，我就用投幣式的公共電話打電話給阿文，他 就叫我過去他位於羅東高中附近的住處樓下，但我不知道他 確實住在哪一棟，我去羅東高中的途中本來要去奕順軒買麵 包，但後來沒有買就直接過去羅東高中那邊，我在羅東高中 的斜對面等阿文，阿文約於3到5分鐘左右到場，我就給阿文 800元購買海洛因一包。（問：《提示105年4月1通訊譯文編 號15、16、17》是否為你所撥打？連絡何事情？）105年4月 1日的白天，我要向阿文買毒品，我用電話打給阿文說「我 要過去了」，阿文就知道我要去跟他買毒品，我通常都是買 1,000元一包，所以阿文問我多少錢的時候，我就說差不多 一樣，我與阿文約在他住處樓下，就是羅東高中那邊，如果 阿文叫我過去，我就知道是要過去羅東高中那邊，我就以1, 000元向他購買一包海洛因。（問：確定跟阿文購買的是海 洛因？）我確定，因為我有施用，施用後確實可以止癮，有 上癮的人施用就會知道是真的還是假的，我也有施用過假的 海洛因，而且海洛因是不是假的，用聞的就會知道了等語明 確（見偵2143號卷四第175-176頁）。綜參證詞內容並比對 卷附通訊譯文（附表四備註欄所示，見偵2143號卷第43-44 頁），均相吻合，相互參酌，足證證人馬文偉前於偵查中之 證述，為可採信，亦可知被告確有於附表四編號1-2所示之 時間地點交付海洛因予馬文偉並收取對價之事實。 ㈡ 被告雖辯稱：附表四編號1這次是馬文偉出800元，我出700 元，是向志隆（同音）購買，是在公正路289之4號樓下交易 的，我家裡離羅東高中很近，這次沒有分成2包，拿到海洛 因之後，就跟馬文偉在我家附近的小巷子施打，馬文偉拿1 支針筒抽比較多的海洛因，我也拿1支針筒抽剩下的海洛因 ，各自施打，惟查，被告所辯應不足採信，理由如下：審諸
卷內被告與馬文偉於105年3月27日7時41分即通訊譯文編號 12至14之通話內容如下：
（A指謝汶樺，B指馬文偉）
A 你身上多少錢
B 7.8百塊吧
A 蛤
B 差不多8百塊
A 多少
B 8百
A 不然你來呀
B ㄜ 好呀
A 我這邊先給你8百ㄜ
B 嘿
A ㄜ 好好
105年3月27日11時24分之通話內容如下： A 喂
B 喂 我現在要過去奕順軒呀
A 好啦 來我家樓下 快一 我現在要出去了
B ㄜ 好好 我差不多在15分鐘到
上開譯文業經證人馬文偉於偵查中明確證稱，係向被告洽買