臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2320號
上 訴 人
即 被 告 徐銘君
選任辯護人 曾伯軒法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴緝字第40號，中華民國107年7月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第27497 號、105
年度偵字第265 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐銘君之友人吳欣陽（業經另案判決有期徒刑3 年8 月確定 ) ，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國104 年7 月27日上 午8 時30分、8 時33分、8 時37分，持其所有之IPHONE廠牌行 動電話1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張），與吳沖霈持 用之0000000000門號行動電話，聯絡買賣愷他命事宜，雙方達 成協議，嗣徐銘君於同日上午8 時37分後未久，明知愷他命、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟基於與吳欣陽共同販毒之犯意，將重量約 3 公克之第三級毒品愷他命1 包及含第三級毒品愷他命、3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分（ 起訴書漏載、業經第一審公訴檢察官補充）之咖啡包1 包，自 新北市○○區○○街00號6 樓吳欣陽住處攜至樓下，交付予吳 沖霈，吳沖霈則將毒品價金新台幣( 下同) 1,500 元交予徐銘 君轉交吳欣陽。警方依法對吳欣陽上揭行動電話門號實施通訊 監察，於104 年9 月24日下午1 時30分許，在臺北市○○區○ ○○路0 段00巷0 弄0 ○0 號前，持臺灣新北地方檢察署檢察 官核發之拘票，將吳欣陽拘提到案，在合法進入上址2 樓202 室執行搜索，當場扣得上揭行動電話1 支（內含門號0000-000 -000號SIM 卡1 張），循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定上訴人即被告徐銘君犯罪之證據及理由 ㈠被告於警詢、偵查、原審及本院坦承受賣方吳欣陽之託，將 本件第三級毒品愷他命等，交付予買方吳沖霈。 ㈡證人即共犯吳欣陽證述其販賣吳沖霈重量約3 公克之第三級 毒品愷他命1 包及含第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包1 包
，並收取1,500 元價金。
㈢證人吳沖霈於警詢證稱：「我向吳欣陽購買1 包K 他命及1 包咖啡包，以新台幣1,500 元賣給我，是吳欣陽叫朋友拿毒 品下來給我，我們是一手交錢一手交毒品。」( 新北地檢署 104 年度偵字第27497 號卷第131 頁) ，於偵查庭證稱：「 ( 104年7 月27日上午8 時30分25秒……通聯譯文) 這次吳 欣陽請他朋友交付1 包K 他命及1 包咖啡包，我給他朋友 1,500 元，我就離開了。」等情( 新北地檢署104 年度偵字 第27497 號卷第146 頁) 。
㈣此外復有0000000000門號行動電話通訊監察譯文( 新北地檢 署105 偵字第265 號卷第261 至264 頁）及扣案之行動電話 1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張）可資佐證。 ㈤買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑 定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重 ，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情 ，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另 有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於 營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看 ）。尤其，吳欣陽陳稱：我都是從中賺取一些量差自己施用 等語（原審105 年度訴字第754 號卷第60頁），則本件毒品 之進價與售價，有相當價差，共犯吳欣陽有從中賺取利潤而 牟利之意圖。
㈥綜上，被告共同販賣第三級毒品之犯行，足以認定。二、論罪之說明
㈠愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮，均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管 制之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因竊盜案件，經原審99年度易字第3616號判決判處有 期徒刑6 月、6 月、7 月，復因竊盜、詐欺等案件，再經原 審100 年度簡字第3627號判決判處有期徒刑3 月、3 月，再 因妨害性自主案件，經原審100 年度侵訴字第58號判決判處
有期徒刑6 月確定，嗣經原審以101 年度聲字第272 號裁定 應執行有期徒刑2 年1 月確定，於104 年2 月12日執行完畢 ，有本院被告前案記錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完 畢5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。
㈢被告於偵審各庭均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。
㈣被告與吳欣陽就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共 同正犯論。
三、原判決之評斷
原審基於前揭說明及論述，認被告罪證明確，援引刑法第28條 、毒品危害防制條例第4 條第3 項，論以共同販賣第三級毒品 罪，並說明被告構成累犯，依法加重其刑，被告始終自白犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，另說明被告素 行不良，有竊盜等多件犯罪紀錄，並非一時失慮，竟共同販賣 毒品，漠視國家禁制毒品之流通，在客觀上難認引起一般人同 情，無從適用刑法第59條酌減其刑；再審酌一切情狀，判處有 期徒刑3 年8 月，並依修正毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於被告與否，沒收共犯吳欣陽聯繫販賣毒品所用之 行動電話1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張），並說明被 告無犯罪所得，不諭知沒收。原審判決已詳述其所憑證據、認 定理由及量刑準據，認事用法洵無不合，所量處之刑，無違罪 刑相當原則。
四、被告上訴要旨
㈠被告坦承犯行，犯後態度良好，毫無犯罪所得，請從寬處理 ，科以較輕刑度之刑。
㈡被告販賣毒品之對象，僅1 次代為轉交，交易金額甚低，被 告未因此獲取利益，與大量販賣毒品賺取巨額利潤之行為顯 然有別，兼衡被告於偵審自白犯行，態度良好，情堪憫恕， 原審不依刑法第59條酌減，有適用法律不當之違法。五、上訴之評斷
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院 得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量 權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第331 號判決、104 年度台上字第2563號判決、104 年度台上字第 2577號判決參照）。本件被告少年時期非行姑且不論，其於
99年間因竊盜3 罪，經判處有期徒刑6 月、6 月、7 月，定 應執行有期徒刑1 年4 月，又因竊盜、詐欺等案件，經判處 有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑4 月，再因妨害性 自主案件，判處有期徒刑6 月確定，於104 年2 月12日一併 執行完畢，不知改過向善，謹守法度，不及半年，再犯本件 販毒罪，擴大毒品流通，戕害他人身體健康，更在本案發生 之後，被告於104 年8 月14日，與吳欣陽共同非法持有第三 級毒品純質淨重20公克以上( 原審105 年度訴字第754 號卷 第75頁) ，多次破壞社會治安，在原審審理期間，一再逃亡 ，耗費司法資源，而主謀吳欣陽有2 次非法持有第三級毒品 ，其中1 次與被告共同持有，吳欣陽本件經判處有期徒刑3 年8 月確定，2 人量刑自不宜相距過大，雖被告自白犯行， 原審已依自白減輕之規定減刑，無漏未斟酌之情事，再觀販 賣第三級毒品罪，其法定刑為有期徒刑7 年( 得併科) ，依 自白減輕其刑後，其最低法定刑為3 年6 月，被告犯罪累累 ，不知悛悔，一再觸犯法律，原審量處3 年8 月，已屬從輕 ，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由 裁量之權限，難認有何不當。被告指原審量刑過重，請求從 輕量刑，無從准許。
㈡本件無刑法第59條之適用
1.最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判 例、51年台上字第899 號判例意旨，指出刑法第59條之適 用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告前無犯罪、是否 年輕、家境貧困、子女眾多、肢體殘障、坦白犯行、犯罪 所得低微、入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多 從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務 上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」 足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立 法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該 立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之 刑責，俾維法律安定與尊嚴。
2.各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社
會問題，影響社會治安至深，世界各國政府莫不積極取締 吸毒與販毒行為，一般人對販毒者莫不深惡痛絕，對吸毒 者莫不嗤之以鼻，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59 條減輕其刑，有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事 政策。本件被告所犯販賣第三級毒品之最低法定刑，為有 期徒刑7 年，原審依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，其最低法定刑為3 年6 月( 得併科罰金) ，已 無情輕法重情事，再觀被告素行，屢屢觸犯刑章，在本案 發生前後，均有違反刑事罰行為，一再挑戰法律，非誤觸 法網、偶一為之，參以被告於第一審因逃亡經通緝始行歸 案，經法官諭知具保並限制住居，再次逃亡，歷經約11個 月再行緝獲，被告於審判中迭不到庭，浪費司法資源非少 ，益徵其無面對自己過錯之決心，實無值得憐憫之處。被 告所執犯後坦白承認、無犯罪所得，不得作為刑法第59條 酌減其刑之事由。
㈢綜上，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖棣儀提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。