臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2301號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳富呈
選任辯護人 何宗翰律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院107年度訴字第269號，中華民國107年6月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第813號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳富呈前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91 年度重訴字第8 號判決判處有期徒刑7 年6 月，嗣上訴後， 由本院以93年度上訴字第1115號判決撤銷改判有期徒刑7 年 6 月，復經最高法院以95年度台上字第1296號判決駁回上訴 而確定，再經本院以96年度聲字第364 號裁定更定累犯之刑 為有期徒刑8 年確定；㈡違反妨害兵役條例案件，經原審法 院以90年度訴字第382 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後， 由本院以91年度上訴字第256 號判決撤銷改判有期徒刑7 月 確定，嗣經本院以97年度聲減字第631 號裁定減刑並與㈠案 件合併定應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定，於100 年10月 27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於102 年9 月13日保 護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。 詎其仍不知悔改，緣陳富呈與陳奕䜢（所涉運輸第三級毒品 及私運管制物品出口犯行，業經檢察官另行偵查起訴，由原 審法院以107年度訴字第314號判處有期徒刑2年6月確定，下 稱另案）係朋友關係。緣陳奕䜢以提供賺錢機會為由，邀陳 富呈一同前往彰化縣員林市員林交流道附近之某萊爾富便利 商店，向某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）拿取 茶葉後，由陳富呈搭乘飛機前往柬埔寨將之交付予真實姓名 年籍不詳綽號「阿仁」之成年人。陳富呈應允後，陳奕䜢即 於107年1月24日晚間某時，開車前往新北市○○區○○路0 段000巷0弄00號4樓之1陳富呈之租屋處，搭載陳富呈一同南 下。陳富呈與陳奕䜢抵達約定地點後，即由甲男開車引導2 人至附近之僻靜處所，將其內裝有已以不透明茶葉外包裝袋 真空包裝完成之第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱 「一粒眠」）12包（外觀為橘色圓形藥錠，驗前淨重9545.3 4公克，驗餘淨重9545.16公克，驗前純質淨重286.36公克） 之未上鎖行李箱1只，交付予陳富呈與陳奕䜢，2人遂將該行
李箱放置於車輛後座，由陳奕䜢駕駛車輛搭載乘坐於副駕駛 座之陳富呈一同北返，擬將該行李箱送抵陳富呈上揭租屋處 。待車輛行駛上路不久後，陳富呈開啟前揭行李箱，認其內 之12包物品恐非茶葉，但其認此係「阿仁」託運之物品而不 便擅自開啟包裝，遂託陳奕䜢詢問「阿仁」所託運者究為何 物，陳奕䜢乃先將車輛暫停於路邊後，透過微信通訊軟體欲 向「阿仁」詢問，惟因收訊不佳，未與「阿仁」取得聯繫， 2人遂繼續上路。迄至2人將上開行李箱運抵陳富呈前揭租屋 處時，「阿仁」始回覆陳奕䜢行李箱內之物品為第三級毒品 硝甲西泮，陳奕䜢乃告知陳富呈此情。詎陳富呈明知硝甲西 泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列第三級毒品， 亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物 品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品 ，不得非法運輸、私運出口及持有達純質淨重20公克以上， 仍與陳奕䜢、「阿仁」及甲男共同基於運輸第三級毒品及私 運管制物品出口之犯意聯絡，同意以新臺幣（下同）10萬元 為代價將前揭毒品攜往柬埔寨交付「阿仁」，並將前揭毒品 保管於其上址租屋處，另由「阿仁」代陳富呈訂妥107年1月 27日上午7時25分離境至柬埔寨、107年1月29日下午3時35分 入境我國之中華航空公司CI861、CI862班機來回機票，再由 「阿仁」將電子機票傳送予陳奕䜢，由陳奕䜢將之轉傳予陳 富呈，而著手於犯罪行為之實行，惟陳富呈事後慮及此行風 險甚高，乃反悔而消極放棄繼續實行犯罪行為，前揭毒品始 未起運且未運出我國國境而未遂。嗣因員警於107年1月29日 下午3 時50分許，持原審法院核發之搜索票至陳富呈上址租 屋處執行搜索，扣得如附表編號1至6所示之第三級毒品硝甲 西泮、不透明茶葉外包裝袋11個、門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張）、夾鏈袋1包（部分已用於盛裝上開第 三級毒品硝甲西泮）、鋁箔分裝袋1包、電子磅秤1台等物。二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 ，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判 決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示 「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為 證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上 字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、上訴人即被告陳富呈（下稱被告）及其辯 護人於本院準備程序中，均陳稱：同意作為證據等語明確（ 見本院卷第188至190頁），本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦 承不諱（見偵字第813 號卷第8 至9 頁反面、第67至69頁、 第94至95頁、第130 至132 頁、原審卷第50至51頁、第278 頁、第294 至297 頁、第301 至303 頁、本院卷第221 至22 2 頁），並有下列證據可佐：
⒈證人即共犯陳奕䜢於偵查及原審審理時證稱：107 年1 月初 伊有對陳富呈說，要他去國外找一個朋友，然後有錢賺，1 月11日伊有跟被告說要去柬埔寨幫阿仁帶東西回來，有可能 是海洛因，被告說要過去問阿仁，被告說好要先辦護照，說 辦完之後要過去找阿仁，被告說他要辦護照，但是可能不太 方便，叫伊先拿錢給他，之後被告要過去找阿仁，那個時候 阿仁有傳訊息給伊，阿仁說他有託人買茶葉，那時候伊已經 找被告了，阿仁說請被告過去柬埔寨時，順便把茶葉帶過去 ，伊以為是食用的茶葉，伊說伊這邊也有茶葉，阿仁說不用 ，他有託人買茶葉了，伊去板橋載被告的時候，有跟被告說
要帶茶葉到柬埔寨，因為阿仁那時候有傳訊息給伊，說他請 人買好茶葉了，要被告過去柬埔寨時，順便把茶葉帶過去給 他，伊想說被告要過去了，就帶被告直接去拿，那個時候是 這樣想，然後2 個人就一起去彰化，到彰化的時候，阿仁派 來的人與伊約在萊爾富見面，那個人也是開車，後來又被他 引導一段路，在道路邊，伊與被告都有下車，那個人直接把 一粒眠交給被告，那個人是提一個搭飛機用的手拉大行李箱 ，沒有鎖起來，外觀就是行李箱，行李箱裡面就是茶葉的包 裝，伊有打開行李箱，可是茶葉是包起來、真空包裝的，不 是鐵罐的，密封，壓縮一袋一袋的，看不到裡面是什麼，被 告是上車以後跟伊說那個行李箱很重至少有10幾公斤，伊2 人在車上有稍微討論一下，因為伊拿起來看那個茶葉，怎麼 那麼大包，那時候被告有說裡面應該不是茶葉，問伊說要不 要打開看看，伊跟他說不要開，因為那個東西是阿仁的，伊 就跟被告說伊問一下，伊就馬上打電話問阿仁這是什麼，伊 一邊開車，一邊打電話給阿仁，但是阿仁沒有馬上回，伊就 開車回陳富呈板橋住所，阿仁才打來說這是眠仔，就是俗稱 一粒眠，那時候伊有跟被告說，阿仁是在快到被告板橋住所 的時候回伊的，在伊等離開彰化要上高速公路的時候，伊有 先問阿仁，但是阿仁沒有馬上回伊，是在快要回到板橋的時 候，阿仁才回電話，那時候在車上伊就知道裡面是一粒眠， 被告也在車上，所以那時候被告也知道了，伊有微信問阿仁 ，（提示微信對話截圖）11秒就是收訊不好，因為打到國外 ，伊那時候沒有跟阿仁通話，伊有打這通電話，但沒有跟阿 仁講到話，（提示微信對話截圖）被告那時候有問伊有多少 錢可以拿，因為被告還沒有過去，他叫伊先問，伊就直接問 ，（提示107 年5 月30日訊問筆錄第2 頁）伊問被告到底有 沒有要去，是伊2 人知道那是一粒眠之後，伊才再問被告要 不要去，那是在被告住處樓下，因為對方要買機票，被告有 問伊大概有多少價錢，伊當下馬上幫被告問，是被告問伊的 時候，就直接幫被告問了，伊傳了訊息「人家想要了解一下 」，阿仁說10萬元，是在伊這次問完之後，阿仁回答伊之後 ，伊就馬上跟被告講，記得那時候被告在旁邊，被告跟伊說 看能不能多一點，伊就跟被告說阿仁就是說10萬元，被告就 說好等語（見偵字第813號卷第126頁、原審卷第245至248頁 、第257至260頁、第280至第294頁、第297至299頁）。 ⒉又扣案橘色圓形藥錠（即附表編號1 ），經送請內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，確含第三級毒品硝甲西泮成分（驗 前淨重9545.34 公克，驗餘淨重9545.16 公克，驗前純質淨 重286.36公克）等情，有內政部警政署刑事警察局107 年2
月1 日刑鑑字第1070011087號鑑定書在卷可稽（見偵字第81 3 號卷第115 頁）。
⒊復有原審法院搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、中華航空公司電子機票收據、職務報告 、查獲現場暨扣案物照片、蒐證照片附卷可憑（見偵字第81 3 號卷第14至17頁、第32至48頁、第54至57頁、第106 頁） 。此外，尚有如附表編號2 至6 所示之不透明茶葉外包裝袋 11個、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、 夾鏈袋1 包、鋁箔分裝袋1 包及電子磅秤1 台扣案可憑。 ⒋依證人即共犯陳奕䜢之證述及相關文書、證物等補強證據， 已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告 自白之犯罪事實確屬真實。
㈡又公訴意旨固依陳奕䜢另案偵查中之供述，認被告與陳奕䜢 於前揭時、地自甲男處取得上開行李箱後，因被告認行李箱 內之物恐非茶葉，陳奕䜢遂於彰化縣某處之路旁停車，並與 「阿仁」聯繫詢問，斯時2 人即已自「阿仁」處知悉行李箱 內之物為第三級毒品硝甲西泮，仍自該處起運之，故認被告 運輸第三級毒品之行為已達既遂階段，而更正起訴書關於被 告犯行為未遂之意旨，並提出陳奕䜢與「阿仁」間透過微信 通訊軟體傳送訊息畫面之翻拍照片、陳奕䜢另案偵訊筆錄各 1 份為據（見原審卷第235 頁至第248 頁）。然查： ⒈毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋， 固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於 當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之 闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按 照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入 及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁 煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸 送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒 品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流 入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上 固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不 論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括 在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀 構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行 為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送 ，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶 或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有 在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪 ？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以
及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運 輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者 外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放 或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪 （最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。 ⒉證人陳奕䜢固於另案偵訊時供稱：107年1月24日，拿到行李 箱後沒多久，在彰化縣的路邊，伊已經打電話向「阿仁」確 認茶葉包裝裡面是不是一粒眠等語（見原審卷第259 頁至第 2 60頁），惟其嗣於原審審理時證稱：伊雖然在彰化時就有 用微信詢問「阿仁」茶葉包裝裡的東西為何物，但當時收訊 不好，伊沒有跟「阿仁」講到話，另案偵訊時，伊以為檢察 官只有問伊何時打電話給「阿仁」確認，而不是什麼時候確 定裡面是一粒眠。後來是回到被告板橋居所，車子已經停下 來後，「阿仁」才回電告訴伊，伊那時才告訴被告是一粒眠 ，然後伊就幫被告問「阿仁」運送價錢為何，「阿仁」說10 萬元，被告有同意，所以一粒眠就放在被告居所，然後伊跟 被告說，人家到時候會把機票傳給伊，伊再傳給被告等語（ 見原審卷第283 至285 頁、第288 至289 頁、第298 頁）。 是證人陳奕䜢對於究竟是在彰化縣的路邊，抑係回到被告板 橋居所始告知被告茶葉包中為一粒眠之供述前後不一，而被 告於偵查及原審時均供稱係於行李箱運抵租屋處後，始由陳 奕䜢告知其內物品係硝甲西泮（見偵字第813 號卷第68頁、 第95頁、原審卷第50頁、第278 頁、第303 頁）。另依陳奕 䜢與「阿仁」間透過微信通訊軟體傳送訊息畫面之翻拍照片 ，陳奕䜢與「阿仁」雖於107 年1 月24日晚間10時許曾有2 通網路通話紀錄，然長度僅有22秒、11秒，且無法得悉2 人 間對話內容為何，而陳奕䜢代被告詢問「阿仁」運輸毒品價 格之時間係107 年1 月25日上午9 時14分，有證人陳奕䜢與 「阿仁」微信通訊軟體傳送訊息畫面之翻拍照片在卷可稽（ 見本院卷第167 頁），足見並無積極證據足以證明陳奕䜢在 彰化縣的路邊告知被告行李箱中之物為一粒眠，亦徵被告所 供係於行李箱運抵租屋處後，始由陳奕䜢告知其內物品係硝 甲西泮乙節非虛。
⒊再由證人陳奕䜢於原審證稱：議定10萬元將一粒眠運往柬埔 寨，是在對話截圖中「人家想要了解一下」這句話以後，被 告叫伊問的時候，伊問完了，阿仁回答伊之後，伊就馬上跟 被告講，記得那時候被告在旁邊，伊是問完這個價錢之後， 被告說好，所以伊就把東西放在被告住所等語（見原審卷第 288 頁），並有陳奕䜢於107 年1 月25日上午9 時14分以微 信通訊軟體傳送「人家想要了解一下」之訊息予「阿仁」，
有微信通訊軟體傳送訊息畫面之翻拍照片在卷可稽（見本院 卷第167 頁）。足見被告係於行李箱運抵被告板橋租屋處， 陳奕䜢問完「阿仁」運送第三級毒品硝甲西泮之價格後，被 告始承諾運輸第三級毒品，陳奕䜢即將硝甲西泮置放在陳富 呈板橋租屋處。亦徵被告於此時始與陳奕䜢、「阿仁」及甲 男達成運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，故 難認被告在彰化拿取「茶葉」之行李箱時，主觀上已有運輸 第三級毒品之犯意。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠硝甲西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公 告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之 管制進出口物品，不得非法運輸、私運出口及持有達純質淨 重20公克以上。復按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱 之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸 出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之 動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空 運、陸運或兼而有之，均非所問，且運輸毒品罪之成立，並 非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該 罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，如已起運，其構 成要件之輸送行為即已完成。又按懲治走私條例第2 條私運 管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場 或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運 、空運或陸運，或數方式併用，均屬之，如對於私運管制物 品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運 出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參 照）。另按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防 止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防 止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法 第27條第1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止 未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為 人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤 以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否 具有倫理性、道德性，則非所問（最高法院103 年度台上第 4109號判決意旨參照）。
㈡被告擬運輸之第三級毒品硝甲西泮，在被告尚不知情之情況 下，由被告與陳奕䜢由彰化載往北部，再由被告透過陳奕䜢 告知毒品種類，並與「阿仁」談妥運送之條件，而置於被告
板橋租屋處藏放，復由「阿仁」代其訂妥機票，惟被告事後 慮及此行風險甚高，乃於所完成之犯罪行為尚不足以實現不 法侵害之際，消極放棄繼續實行犯罪行為，業據認定如前。 揆諸前揭說明，被告所為，因已對於運輸第三級毒品及私運 管制物品出口之構成要件行為開始實行，自已達於著手之程 度。而其於著手前揭犯行後，消極放棄繼續實行犯罪行為， 上開毒品乃未起運且未運出我國國境，合於刑法第27條第1 項前段之己意中止情形甚明。故核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲 治走私條例第2 條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪 。公訴意旨就運輸第三級毒品罪部分，認被告所為已達於既 遂階段，尚有未洽。又被告持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一 重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。
㈣被告與陳奕䜢、「阿仁」及甲男間，就本件犯行有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之加重減輕部分：
⒈被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表1 份可按，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白運輸第三級毒品未遂犯行，依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後 減之。
⒊被告已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止，依刑法第27 條第1 項前段規定減輕其刑，並先加後減後，再遞減之。辯 護意旨雖認被告所為應再依普通未遂規定遞減其刑云云，惟 按中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價，中止未遂，依 刑法第27條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免 事由；而普通未遂，依同法第26條前段（即現行法第25條第 2 項）之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕 事由，兩者不容混淆（最高法院86年度台上第6581號判決意 旨參照）。被告既成立中止未遂，即無再依普通未遂遞減其 刑之餘地，故上開辯護意旨尚有誤會，附此敘明。三、上訴駁回之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項， 懲治走私條例第2 條第1 項、第2 項，刑法第11條、第28條
、第55條、第47條第1 項、第27條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項前段等規定，並審酌毒品造成諸多社會問題，並 危害他人身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟欲運輸第三 級毒品硝甲西泮出境，所為甚有不該，所幸其於著手後，消 極放棄繼續實行犯罪行為，毒品乃未起運且未運出我國國境 而未遂，另衡及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其 素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨 其原擬運輸出境之第三級毒品數量等一切情狀，量處有期徒 刑2 年；並說明共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同原則，有關從刑之沒收部分， 雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第4639號 判決意旨參照）。經查：在被告居所扣得之如附表編號1 所 示之硝甲西泮為第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第 1 項規定予以沒收（至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失 ，自毋庸諭知宣告沒收）；如附表編號2 、4 、5 、6 所示 之物，均係供本案犯罪所用或犯罪預備之物，且皆屬被告或 其共犯所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第 38條第2 項前段規定宣告沒收。至未扣案之行李箱1 只及破 損之不透明茶葉外包裝袋1 個，固均屬被告犯罪所用之物， 惟被告業於警詢時供稱：伊已將上開行李箱丟棄等語明確（ 見偵字第813 號卷第8 頁反面），且該破損之不透明茶葉外 包裝袋現今存否亦屬不明。衡酌被告上開犯罪所用之物應已 滅失，爰不予宣告沒收、追徵，扣案如附表編號3 所示之被 告持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，及另案扣得之如附表編號7所示之陳奕䜢持用之ASUS 廠牌 行動電話1支（含SIM卡1張；外觀詳原審卷第235頁至第 243 頁），乃係渠等及「阿仁」聯絡運輸毒品所用之物，亦屬供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定及前揭責任共同原則於本案宣告沒 收，至被告雖供承係以10萬元為代價應允運輸毒品至柬埔寨 ，惟其亦於偵查時供稱：他說要給伊10萬元，但要過去才給 等語甚明（見偵字第813 號卷第68頁）。並無證據證明被告 已實際收受全部或部分之對價，故無從認定被告已獲取犯罪 所得，不予宣告沒收。另本案雖尚扣得記事本1本、房屋租 賃契約書1本、封口機1臺等物，然經核均與本案無涉，均不 予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨以：被告因己意而未為運輸第三級毒品之犯行 ，業經原審依刑法第27條減輕其刑，然查刑法第25條之規定 ，構成要件理論，乃行為人對客觀構成要件有認識，意欲並
有意使其發生，然未完成客觀構成要件，致不遂，其所討論 者乃客觀構成要件之未完成，對法益侵害與既遂相較，法益 侵害較為輕微，故給予寬典，得減輕其刑，其與刑法第27條 所討論之主觀上之放棄法益之侵害迥異，依規範之目的論解 釋，被告自應得就客觀與主觀之立法者寬典，分別予以減經 其刑，懇請依毒品危害防制條例第4 條第3 項與第6 項運輸 第三級未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 ，並依刑法第25條未遂犯與第27條中止犯之規定，分別減輕 其刑，並遞減之，且見被告犯後態度良好，從輕量刑云云； 檢察官上訴意旨以：原審判決採用證人陳奕䜢於原審所證， 據以認定被告自彰化至板橋居所此段運送期間，主觀上尚無 運輸第三級毒品之犯意。然觀諸證人陳奕䜢於另案偵查中證 稱：伊等到彰化一拿到就覺得怪怪的，對方交給被告，被告 一上車就說東西很重，要伊問阿仁裡面是什麼東西，伊就停 在路邊，當時還在彰化還沒上高速公路，問阿仁裡面是什麼 東西，阿仁跟伊說是眠仔。伊就跟被告說裡面是一粒眠等語 ，足見證人陳奕䜢對於其詢問「阿仁」物品為何、「阿仁」 告知及其告知被告所拿取的是一粒眠的時間及地點，均十分 明確，原審未詳予說明證人陳奕䜢於另案偵查中具結證述之 內容，有何不足採取之處，遽以證人陳奕䜢於原審中對被告 較為有利之證詞作為判斷依據，顯有判決不備理由之違誤， 再證人陳奕䜢於自身涉嫌違反毒品危害防制條例，於原審法 院107 年度訴字第314 號案件訊問時供稱：伊在車上確認它 是一粒眠，地點是在彰化縣，拿到東西以後，伊跟阿仁確認 裡面的東西是一粒眠以後，有問被告，那你還有要去嗎等語 ，此有該案107 年6 月11日訊問筆錄在卷可稽，足見陳奕䜢 於另案偵查中作證之內容，核與其於自身案件中接受訊問所 述之內容一致，反與原審證稱之內容互有扞格，自應以其於 另案偵查中證稱被告於彰化縣即已知悉所運送之物為第三級 毒品一粒眠等情較為可採，另由證人陳奕䜢於原審證稱：因 為「阿仁」曾找伊至柬埔寨帶東西回來，但伊沒有意願過去 ，伊於107 年1 月11日即有請被告去柬埔寨幫「阿仁」帶東 西回來，伊有和被告說有可能是海洛因，被告有答應說好， 之後「阿仁」又說請被告去柬埔寨的時候，順便把茶葉帶去 給「阿仁」，伊去板橋載被告一起去彰化時，就有告知被告 這個茶葉是要帶到柬埔寨給「阿仁」，到了彰化之後，被告 下車跟對方拿茶葉，被告上車時表示很重，應該不可能是茶 葉，伊就說伊問一下「阿仁」。到了彰化的時候，「阿仁」 派來的人說跟他走，並開另一輛車在前引導一段路才將一粒 眠交給被告等語。由此可見，被告和陳奕䜢至彰化前，被告
即已知悉「阿仁」要被告去柬埔寨帶疑似海洛因的毒品回臺 ，而要去彰化拿的「茶葉」是要順道幫「阿仁」帶去東埔寨 的，又被告於拿到「茶葉」後，即已發現東西應該不是真的 茶葉，且依常情判斷，若是正常茶葉，用貨運即可，何需大 費周章且甚為隱匿的親自面交，是綜合上開情狀，被告對於 在彰化取得之物，應可知道恐是毒品類之物品，仍自彰化起 運，顯然亦有運輸毒品之不確定故意，然原審對此部分全未 論述評價，亦有違誤云云。惟查：證人陳奕䜢於歷次偵審中 對於究竟是在彰化縣的路邊亦係回到被告板橋居所始告知被 告茶葉包中為一粒眠之供述有前後不一之情形，且陳奕䜢與 「阿仁」雖於107 年1 月24日晚間10時許曾有2 通網路通話 紀錄，然僅能認定2 人有通話，並無法確定通話內容，足見 並無積極證據足以證明陳奕䜢在彰化縣的路邊告知被告行李 箱中之物為一粒眠，且被告係於行李箱運抵被告板橋租屋處 後，陳奕䜢問完「阿仁」運送第三級毒品硝甲西泮之價格後 ，被告始承諾運輸第三級毒品，是被告於至其板橋租屋處後 ，始與陳奕䜢、「阿仁」達成共同運輸第三級毒品之犯意聯 絡至明。又刑法第25條第1 項之未遂犯，係指已著手於犯罪 之實行，因障礙而不遂者而言。而同法第27條第1 項前段之 中止未遂犯，則係指已著手於犯罪構成要件行為之實行，而 因己意中止犯罪或防止其結果之發生者而言。原審以詳為說 明被告對於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之構成要件 行為開始實行，於著手犯行後，消極放棄繼續實行犯罪行為 ，上開毒品乃未起運且未運出我國國境，合於刑法第27條第 1 項前段之己意中止情形等情明確，依法應減輕或免除其刑 ；而刑法25條僅係得按既遂犯之刑減輕之。其法律效果不同 ，本件既成立中止未遂，即無再依普通未遂遞減其刑之餘地 ，被告上訴理由認其應依刑法第25條未遂犯與第27條中止犯 之規定，分別減輕其刑云云，顯屬無據。再按量刑之輕重係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之 理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在 法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難 遽指為違法。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予 以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項 法律依據，原審裁量權之行使，尚屬妥適。檢察官、被告上 訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反 覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採 ，其等上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 黃玉婷
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品
之進口、出口。
附表：
┌──┬────────────┬────────────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量及重量 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│ 1 │硝甲西泮 │外觀為橘色圓形藥錠，驗前淨重9545│
│ │ │.34 公克，驗餘淨重9545.16 公克，│
│ │ │驗前純質淨重286.36公克。 │
├──┼────────────┼────────────────┤
│ 2 │用以盛裝編號1 扣案物之不│11個（其中10個扣案時仍用於盛裝編│
│ │透明茶葉外包裝袋 │號1 扣案物，其中1 個扣案時已因破│
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