臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2116號
上 訴 人
即 被 告 丁善章
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院107年度審訴字第287號，中華民國107年6月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第301號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁善章前於民國103 年間因施用毒品案，經臺灣新北地方法 院以103 年度審簡字第1263號判決判處有期徒刑6 月，上訴 後經同法院以103 年度簡上字第779 號判決駁回上訴確定， 於105年7月14日徒刑執行完畢出監，詎仍不知悔改，基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國106年12月26日上午11時許，在臺北市○○區○○路000 巷0 號之2住處之地下1樓，以將海洛因與甲基安非他命混合 後置入玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，同時施用海洛因及 甲基安非他命1次。嗣於同日下午4時許，為警持搜索票在上 址查獲，並經警採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他 命陽性反應，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告丁善章（下稱被告）雖主張：106 年12月26日 警員持只有2 個綽號之搜索票實施搜索，毒品是許國華個人 所有，但被告卻也遭警員帶回偵辦，被告遭警員帶回警局採 尿之行為，可謂非自願下之行為，被告非現行犯，卻和現行 犯同等對待云云。惟按刑事訴訟法第88條：「現行犯，不問 何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為 現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪 人者。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等 處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」。又按現行犯或準現 行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現 行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法 者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人 為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。再按刑事訴 訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察
因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案 之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採 取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為 ；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作 為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知 有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時， 得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明 文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人 為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得 作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人， 固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮 捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有 相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人 同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司 法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。查新北市警察局 三重分局警員持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所核發 之搜索票，於106年12月26日持搜索票至臺北市○○區○○ 路000巷0號之2地下1樓執行搜索，查獲被告、許國華、林麗 芬、林炳男、記麒樺、李書賢等人，並扣得海洛因1包、甲 基安非他命10包、摻有甲基安非他命成分之咖啡包1包吸食 器3組等證物，業經被告供述在卷（見偵查卷第6頁反面至第 7頁），復有新北市警察局三重分局刑事案件移送書、臺北 地院搜索票、新北市警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表在卷可稽（見偵查第1至2頁、第29至42頁）。參諸 警員搜索時所拍攝之現場照片，上址地下1樓桌上置有毒品 吸食器、甲基安非他命及海洛因等物（見偵查卷第53至54頁 ），警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信被告為施 用及持有第一、二級毒品現行犯或準現行犯，並當場逮捕， 應認逮捕被告應屬合法。又警員因有合理懷疑被告為施用毒 品之犯罪嫌疑人，經合法逮捕被告後將被告帶回警局製作筆 錄，因實施調查有必要，有相當理由認為採取尿液得作為犯 罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之被告，得違反其意思 採取其尿液，故警員對被告進行採集尿液之程序，尚無瑕疵 ，是被告指稱被告遭警員帶回警局採尿之行為，係非自願下 之行為，被告非現行犯，卻和現行犯同等對待云云，均非可 採。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者
，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經 當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反 對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸 我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞 證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被 告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國 刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官 與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟 酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭 執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院 使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可 作同上之解釋。經查，除上開採尿程序外，本判決下列所引 各項供述證據，檢察官、被告在本院審理程序中，對於證據 調查表示「沒有意見」等語（見本院卷第109 頁至110 頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或 不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 定，均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告分別於警詢、偵查及原審審理時坦 承不諱（見偵查卷第7 頁、第111 頁反面、原審卷第76頁、 第83頁），並有下列證據可證：
㈠且被告為警查獲所採集尿液檢體送驗後，經台灣檢驗科技股 份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜 儀確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非 他命陽性反應，有該公司107 年1 月8 日濫用藥物檢驗報告 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表在卷可證（見偵查卷第136 頁、第46頁）。 ㈡按海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用
為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並 無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例。查被 告係將海洛因及甲基安非他命混置於玻璃球吸食器內，以打 火機燒烤後，再吸食其燃燒氣化之煙霧，以此方式同時施用 海洛因及甲基安非他命等情，迭據其於警詢、偵查及原審時 供陳明確（見偵查卷第7 頁、第111 頁反面、原審卷第75頁 、84頁）。此外，並無任何證據可憑認其係分別施用各該類 毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當 祇得據被告之自白而認定被告係同時施用海洛因及甲基安非 他命犯行。
㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，事證明確，被告同時施 用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。 是核被告所為，係犯前開條例第10條第1 項施用第一級毒品 罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品 前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時犯上開2 罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級 毒品罪處斷。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
㈢按於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。 查被告於106年12月26日為警查獲後，固於警詢、偵查時即 自白其施用海洛因及甲基安非他命之犯行（見偵查卷第7 頁 ）。然參酌新北市政府警察局三重分局106 年12月27日新北 警重刑字第1063440990號刑事案件移送書，就查獲被告106 年12月26日施用毒品犯行部分之經過，載明：員警於106 年 12月26日16時20許，持臺北地院核發之搜索票前往，查獲被 告及其他在場者共6 人，並於地下1 樓查獲毒品海洛因、甲 基安非他命及毒品吸食器等情（見偵查卷第1 頁反面），足 認員警係持搜索票實施搜索時查獲在場之被告，在現場扣得
海洛因、甲基安非他命及吸食器等物，遂以此等物品質之被 告，被告方坦承其有施用甲基安非他命、海洛因及使用吸食 器，自白其於106 年12月26日施用甲基安非他命及海洛因之 犯行。承辦警員在上址查獲被告，並查扣海洛因、甲基安非 他命及施用器具之時，已有確切之根據，得為合理可疑被告 有施用毒品之行為，揆諸前揭判例意旨，縱被告嗣於警詢時 自白施用甲基安非他命犯行，仍難謂為自首，自無適用刑法 第62條前段規定減輕其刑之餘地。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定， 並審酌被告迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定暨執 行完畢，仍再犯本案，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未 記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用 毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告 違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事 犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為 宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且 考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，及 其為高中畢業之教育程度（見原審卷附之個人戶籍資料完整 姓名查詢結果）、自述目前為臨時工、日薪新臺幣1,100 元 至1,200 元、無扶養對象之經濟生活狀況（見原審卷第85頁 ）等一切情狀，量處有期徒刑8 月。原審認事用法，核無不 合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：警員持僅記載2 個 綽號之搜索票進入綽號苦瓜及許國華租屋處搜索，毒品是許 國華個人所有，被告卻也遭警員帶回偵辦，被告遭警員帶回 警局採尿之行為，並非自願之行為，被告非現行犯，卻和現 行犯同等對待，警員所為強制採尿之行為，嚴重損害人民權 益，屬執法過當；且原審並未適用自首之規定減輕其刑，量 刑不當；又被告病痛纏身，請從輕量刑云云。惟按搜索票於 被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載，刑事訴訟法第128 條第2 項第2 款但書定有明文，此乃因搜索票係對尚未確定 之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之 發現。本案警員因有合理懷疑，認臺北市○○區○○路000 巷0 號之2 地下室有違反毒品危害防制條例不法犯行，而向 臺北地院聲請搜索票實施搜索，搜索範圍處所為「臺北市○ ○區○○路000 巷0 號之2 住處之地下1 樓」，身體為「現 場在場人」，被告為在場人，員警認被告為施用毒品之犯罪 嫌疑人，經合法逮捕被告後將被告帶回警局製作筆錄並採尿 。司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調 查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為
犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違 反其意思，採取其尿液，是警員進而對被告進行採集尿液之 程序，核無不當。又承辦警員查獲被告，並查扣海洛因、甲 基安非他命及施用器具之時，已有確切之根據，得為合理可 疑被告有施用毒品之行為，難謂為自首，並無適用刑法第62 條前段規定減輕其刑之餘地再按量刑之輕重係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑 法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑 ，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告 置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請 求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。