臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2023號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李俊發
選任辯護人 陳俊成律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院106 年度訴字第770 號，中華民國107 年5 月9 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署《原名：臺灣新竹地
方法院檢察署》106 年度偵字第3836號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，分別為下列犯行：
㈠甲○○於民國105 年3 月9 日2 時至4 時許，使用00000000 00號行動電話，與張少奇持用之0000000000號行動電話聯繫 後，相約由張少奇之友人藍建華前往新竹市中山高速公路公 道五路交流道附近之全國加油站與甲○○碰面，再由藍建華 引領甲○○前往張少奇暫居之新竹市○○里○○街000 號住 處（下稱A 屋），甲○○於同日上午5 時10分許抵達A 屋後 ，即以新台幣（下同）8,000 元之價格，販賣海洛因2 公克 ，及以5,000 元之價格，販賣甲基安非他命17公克予張少奇 ，並當場收得價金13,000元。
㈡甲○○於105 年4 月16日上午4 時許至8 時許，使用000000 0000號行動電話，與張少奇持用之0000000000號行動電話聯 繫後，相約由張少奇之友人陳進豐前往新竹市城隍廟附近與 甲○○碰面，再由陳進豐引領甲○○前往A 屋，甲○○於同 日上午9 、10時許抵達A 屋後，即以15,000元之價格，販賣 海洛因3.7 公克予張少奇，並當場收得15,000元。 ㈢甲○○於105 年4 月16日上午10時許，因同在A 屋內之陳進 豐表示欲購買甲基安非他命，遂又以10,000元之價格，販賣 甲基安非他命30公克予陳進豐，惟尚未實際收得價金。 ㈣甲○○於105 年4 月23日凌晨0 時至4 時許，使用00000000 00號行動電話，與張少奇持用之0000000000號行動電話聯繫 後，相約由藍建華前往新竹市中山高速公路公道五路交流道 附近全國加油站與甲○○碰面，再由藍建華引領甲○○前往 A 屋，甲○○抵達A 屋後，即以7,000 元之價格，販售海洛
因2 公克予張少奇，並當場收得7,000 元。二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方檢察署（原名：臺灣苗 栗地方法院檢察署）呈請臺灣高等檢察署（原名：臺灣高等 法院檢察署）檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲 ○○、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據 能力等語明確（本院卷第176 至180 、338 至342 頁），本 院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承其於前揭時間與張少奇電話聯繫後，分別由藍 建華、陳進豐引領前往A 屋，並於犯罪事實欄一、㈠、㈡及 ㈣所示時間，先後交付海洛因2 公克、3.7 公克、2 公克予 張少奇等情不諱（本院卷第180 頁），惟矢口否認有何販賣 毒品犯行，辯稱：海洛因部分都是伊與張少奇合資購買，伊 沒有賺取價差，應只構成轉讓，伊從未販賣甲基安非他命予 張少奇或陳進豐，亦未曾交付甲基安非他命予張少奇，犯罪 事實欄一、㈢該次是陳進豐強行取走伊放在A 屋桌上之30公 克甲基安非他命云云（本院卷第180 、344 、345 頁）。經 查：
㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人即購毒者張少奇於警詢證述：
105 年3 月9 日之通訊監察錄音，是伊與被告之對話，伊 是請藍建華帶領被告前來A 屋，當日上午5 時10分左右被 告抵達A 屋，伊就向被告購買海洛因2 公克8,000 元，以 及甲基安非他命17公克5,000 元，總共交付13,000元予被 告，當時有伊、藍建華、陳進豐及被告、被告女友在場等 語（臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第3001號卷《下稱 偵查卷》㈠第56頁反面至59頁）；偵查中仍為相同之證述 （偵查卷㈡第159 頁正反面）；再於原審原審具結證稱： 105 年3 月9 日之通訊監察譯文，就是伊與被告相約見面 要購買毒品，伊在警詢中所稱以8,000 元購買海洛因2 公 克、5,000 元購買甲基安非他命17公克等情實在，當天是 藍建華帶被告前來A 屋，被告原本在電話中說趕時間，急 著要走，伊就把錢先拿給藍建華，請藍建華直接將毒品帶 回來給伊，但被告後來改變主意，藍建華就把被告帶至A 屋，由伊親自交付13,000元予被告等語明確（原審卷第 182 至184 、189 至191 頁）。
⑵證人藍建華於警詢供陳：105 年3 月9 日之通訊監察錄音 ，係伊先幫忙張少奇接電話，再交由張少奇與被告對話， 平常朋友都叫伊「阿藍」，當天伊是到新竹市中山高速公 路公道五路附近全國加油站與被告見面，帶被告前往A 屋 與張少奇見面，伊知道張少奇當天有購買海洛因及甲基安 非他命，但不知詳細數量，當時除了伊以外，張少奇、陳 進豐、被告及其女友也都在場等語（偵查卷㈠第134 至 140 頁）。再於原審具結證稱：105 年3 月9 日通訊監察 譯文中「阿藍」就是伊，伊是去接被告到A 屋，出發前張 少奇有拿錢給伊，叫伊交給被告，後來伊把被告帶到A 屋 ，就將錢還給張少奇，警詢中記憶比現在清楚，當時是按 照記憶自行陳述等語（原審卷第223 、224 、231 、232 頁）。
⑶證人陳進豐於警詢證稱：「當天（指105 年3 月9 日）甲 ○○帶著他的女友，進來之後就問張少奇說什麼事，張少 奇就跟他說要東西，然後甲○○就拿給張少奇二樣毒品， 但是數量我不是很清楚，張少奇當天有拿錢給他」、「（ 張少奇買何種毒品你是否看見？）他買一級毒品海洛因以 及二級毒品甲基安非他命」等語（偵查卷㈠第109 頁）； 再於原審審理時具結證稱：105 年3 月9 日那天，伊有看 到被告賣毒品給張少奇，張少奇也有拿1 、2 萬元給被告 ，情形如同伊在警詢時所言，伊看見有2 包毒品放在桌上 ，其中1 包看起來像是甲基安非他命，比30公克少，另1 包白色粉末伊不確定是否為海洛因，用小夾鍊袋裝著等情
（原審卷第209 至211 頁）。
⑷就有關105 年3 月9 日係張少奇與被告以電話聯繫後，由 藍建華前往新竹市中山高速公路公道五路交流道附近之全 國加油站與被告碰面，再引領被告抵達A 屋與張少奇會面 ，被告在該處販賣海洛因、甲基安非他命予張少奇並當場 收得價金，斯時張少奇、藍建華、陳進豐、被告及其女友 均在場等情節，張少奇之證詞與藍建華、陳進豐所述內容 相互吻合，復有如附件編號1 所示之各則通訊監察譯文在 卷可稽（偵查卷㈡第1 至4 頁）。被告於本院準備程序復 自承：當天確實有交付海洛因2 公克予張少奇等情不諱（ 本院卷第180 頁），證人即被告斯時女友吳蔓馨另於原審 具結證稱：105 年3 月9 日伊與被告前往A 屋時，有攜帶 甲基安非他命前往等情在卷（原審卷第316 頁），再對照 附件編號1-1 所示通訊監察譯文，被告屢向藍建華、張少 奇表示「最近很恐怖你知道嗎」，並於警詢中自承「說這 句話是因為外面警察很多，我本身也通緝阿」等情節以觀 （偵查卷㈠第24頁），在在足徵張少奇證述：該次被告是 前來A 屋販賣海洛因及甲基安非他命之證詞，乃信而有徵 ，堪予採信。是被告有此次販賣海洛因、甲基安非他命予 張少奇之犯行，已甚為明確。
㈡犯罪事實欄一、㈡及㈢部分：
⑴張少奇於警詢中證稱：105 年4 月16日上午，伊與被告通 話後，請陳進豐帶領被告前來A 屋，伊以15,000元之價格 ，向被告購買海洛因3.7 公克等情（偵查卷㈠第61至63頁 反面）。再於原審具結證稱：105 年4 月16日當天伊是跟 被告買海洛因，陳進豐買甲基安非他命，被告傳送如通訊 監察譯文所示之「我走了」簡訊以後，伊用另外1 支電話 打給被告，再由陳進豐前往新竹市城隍廟附近帶領被告前 來A 屋，當天伊只有買海洛因，陳進豐看見被告有甲基安 非他命，也跟他買等情綦詳（原審卷第194 至197 頁）。 ⑵陳進豐於警詢中證稱：105 年4 月16日上午大約8 時許， 被告前來A 屋賣毒品給張少奇，伊就順便向被告購買甲基 安非他命30公克，價格是10,000元，當天是張少奇與被告 電話聯繫後，由伊前往新竹市城隍廟對面全家帶領被告抵 達A 屋，伊只知道張少奇有與被告交易毒品，但不知道毒 品種類及數量等語（偵查卷㈠第108 至110 頁）。於偵查 中證述：105 年4 月16日當天張少奇叫伊出去帶領被告前 來A 屋，被告當天賣海洛因給張少奇，賣甲基安非他命30 公克給伊（偵查卷㈡第159 頁、170 頁反面）。再於原審 具結證稱：105 年4 月16日當天是伊去城隍廟找被告，一
開始找不到，有等一段時間，後來還是有跟被告碰面，帶 領被告返回A 屋，伊看見被告有很多甲基安非他命，就向 被告以10000 元購買30公克甲基安非他命，但沒有當場付 錢，是先賒欠，當天張少奇也有向被告購買毒品，伊不曉 得是哪種毒品，伊也有見到張少奇拿錢給被告等語（原審 卷第214 至216 、219 頁）。
⑶就有關105 年4 月16日係張少奇與被告電話聯繫後，由陳 進豐前往新竹市城隍廟附近與被告碰面，再引領被告抵達 A 屋，被告則在該處販賣海洛因予張少奇、販賣甲基安非 他命予陳進豐，並收得張少奇交付之價金等情，張少奇、 陳進豐之證詞乃互核相符，並有如附件編號2 所示之各則 通訊監察譯文存卷可按（偵查卷㈡第17至21頁）。被告於 本院準備程序復自承：當天確實有交付海洛因3.7 公克予 張少奇，陳進豐亦取走伊攜至該處之甲基安非他命30公克 等情不諱（本院卷第180 頁），足見張少奇、陳進豐之前 揭證詞確有其他證據可資補強，值堪採信。是以被告此部 分販賣海洛因予張少奇，以及販賣甲基安非他命予陳進豐 之犯行，亦堪予認定。
㈢犯罪事實欄一、㈣部分：
⑴張少奇於警詢中證稱：105 年4 月23日之通訊監察譯文， 係伊想向被告購買海洛因解癮之對話，警方有播放錄音檔 給伊聽，伊是請藍建華到新竹市中山高速公路公道五路交 流道附近全國加油站與被告碰面，帶領被告抵達A 屋，此 次以7,000 元購買海洛因2 公克，伊亦當場交付7000元予 被告（偵查卷㈠第65至67頁）。偵查中仍為相同之證述（ 偵查卷㈡第159 頁反面、170 頁）。復於原審具結證稱： 105 年4 月23日之通訊監察譯文，是伊海洛因毒癮發作， 所以傳「很難過，這邊都沒有」之訊息給被告，後來是藍 建華到新竹市中山高速公路公道五路交流道附近加油站與 被告碰面，帶領被告前來A 屋，伊就以7,000 元向被告購 買海洛因2 公克等語綦詳（原審卷第197 至199 、205 頁 ）。
⑵藍建華於警詢中證稱：105 年4 月23日是張少奇有海洛因 毒癮，講完電話後，由伊前往相同加油站帶領被告前來A 屋，張少奇是買海洛因，印象中這次張少奇有拿7,000 元 給被告等語（偵查卷㈠第140 至142 頁）。於原審亦具結 證稱：伊忘記第2 次去接被告到A 屋之確切時間，但確定 有第2 次，是在同個加油站，也確定有看見張少奇拿 7,000 元給被告，伊在警詢時記憶比較清楚，當時所述都 是根據記憶等情明確（原審卷第227 至232 頁）。
⑶就有關105 年4 月23日係張少奇與被告以電話聯繫後，由 藍建華前往與犯罪事實欄一、㈠所示相同之加油站，與被 告碰面，引導被告抵達A 屋後，在該處販賣海洛因並當場 收取價金之情節，張少奇之證詞與藍建華所述內容互核相 符，而張少奇證稱其因毒癮發作而與被告聯繫之過程，亦 有如附件編號3 所示之各則通訊監察譯文存卷可按（偵查 卷㈠第66頁，偵查卷㈡第37至39頁）。被告於本院準備程 序復自承：當天確實有交付海洛因2 公克予張少奇等情不 諱（本院卷第180 頁），足認張少奇之前揭證詞，乃信而 有徵，堪予採信。是以被告此次販賣海洛因予張少奇之犯 行，已堪認定。
㈣按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科2 千萬元以下罰金；販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，毒 品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，可見販賣毒品乃嚴 重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之 ，且海洛因、甲基安非他命均無公定價格，並可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非 可一概而論，因此販賣毒品之獲利，除經坦承犯行，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以 嚴刑此等風險之可能，此觀諸張少奇於偵查中證述：「（甲 ○○歷次販賣毒品給你之事，有無人證？）陳進豐、練貴平 、藍建華等都知道。最初是我請練貴平去桃園幫我拿毒品， 多次以後練貴平介紹甲○○和我認識，我才直接向甲○○購 買毒品」等語（偵查卷㈡第151 頁），陳進豐證述：伊是透 過張少奇才認識被告（偵查卷㈠第107 頁），以及被告於 105 年4 月17日曾致電張少奇催討債務，而由陳進豐代接電 話之事實，另據張少奇、陳進豐分別供述在卷（偵查卷㈠第 64頁反面、65、110 、111 頁），並有如附件編號5 所示之 通訊監察譯文存卷可按，足認被告與張少奇之交情一般，與 陳進豐更非熟識，實不可能不賺取任何利潤，益徵就犯罪事 實欄一、㈠至㈣所示之販賣海洛因及甲基安非他命犯行，被 告主觀上確有營利意圖，客觀上亦均有價差利得，確屬販賣 無訛，此不因陳進豐尚未支付其購買甲基安非他命之價金 10,000元而異其結果。
㈤被告雖辯稱：伊都是與張少奇合資購買海洛因，從未交付甲 基安非他命予張少奇，105 年4 月16日該次是陳進豐強行取 走伊放在A 屋桌上之甲基安非他命，亦非販賣云云。然張少
奇、陳進豐、藍建華之歷次供述，均前後一致，且互核相符 ，又有如附件編號1 至3 所示之通訊監察譯文可資佐證，業 如前述；其等於偵查、原審審理時之證詞復均經具結程序之 擔保，陳進豐另證稱：「（你跟甲○○有無恩怨？）沒有」 等語，且對其購買甲基安非他命之價金1 萬元迄仍賒欠，尚 未給付乙節，於原審審理時亦坦承陳述，未見隱瞞（原審卷 第208 、209 頁），藍建華則證稱：「（你在製作筆錄的當 時確實跟甲○○沒有過節嗎？）沒有」、「（你沒有特別要 講對他不利的話嗎？）我跟他《指甲○○》不是特別熟」等 語明確（原審卷第217 、232 頁），被告復自承：「我認識 張少奇、陳進豐、藍建華等3 人，沒有任何的仇恨過節及糾 紛，我認識張少奇約半年左右的時間」等情在卷（偵查卷㈠ 第20頁）；佐以張少奇於犯罪事實欄一、㈡所示之毒品交易 完成後，曾發送如附件編號2-22所示「老弟，如果說，這輩 子走到這種時數，我感到欣慰的事，就是交到你這位兄弟， 而且，你以情份報答我，沒有任何怨言的做給我，真的，我 感恩再感恩」之簡訊予被告，綜合上開證據，足認張少奇、 陳進豐、藍建華均無胡亂指摘攀誣被告販賣毒品此等重罪之 動機與目的，其等前揭證詞自無何不可採信之處。況被告於 偵查中始終否認有何交付海洛因或甲基安非他命予張少奇、 陳進豐之情節（偵查卷㈠第19至31頁，偵查卷㈡第168 頁反 面至170 頁），於原審準備程序陳稱：105 年3 月9 日伊與 張少奇見面時，張少奇要向伊購買毒品，伊就請張少奇施用 海洛因及甲基安非他命，惟仍否認有何其他交付毒品予張少 奇、陳進豐之情事，亦未提及曾遭陳進豐搶走30公克甲基安 非他命之情節（原審卷第47至51、55、337 頁），嗣於本院 準備程序、審理時始坦承：105 年3 月9 日、同年4 月16日 及23日有分別交付2 公克、3.7 公克及2 公克之海洛因予張 少奇，且供認：「（105 年4 月16日你當天為何要把30公克 的甲基安非他命放在張少奇住處的桌上？）因為那些毒品我 剛拿回來還沒分裝，我就去找張少奇，所以自己要施用時， 就把全部的甲基安非他命拿出來」等情不諱（本院卷第180 、181 頁），惟又改稱：105 年3 月9 日並未交付甲基安非 他命予張少奇云云（本院卷第180 、344 、345 頁），益見 被告否認販賣海洛因、甲基安非他命，辯稱僅係轉讓或遭陳 進豐強行取走之前揭供詞，先後反覆不一，難以採信，且其 於本院審理時坦承3 次交付海洛因予張少奇，以及攜帶30公 克甲基安非他命前往A 屋之供述，更適足以證明張少奇證稱 ：被告身上隨時都有海洛因及甲基安非他命，見面時可按照 伊所需數量提供，所以電話中不會講明交易之毒品種類、數
量，105 年4 月16日那次陳進豐也是看到被告有甲基安非他 命，所以就順便購買（原審卷第191 、196 、197 、199 、 200 頁），以及陳進豐證稱：105 年4 月16日伊就是看到被 告帶很多甲基安非他命，所以就說要拿30公克等情（原審卷 第215 頁），厥為真實可採。
㈥被告雖又辯稱：伊和張少奇間有購買俗稱「小山貓」之小型 推土機債務糾紛，且張少奇曾懷疑會遭伊與身邊小弟綁架， 因為張少奇當時繼承母親遺產，故張少奇可能挾怨報復云云 （本院卷第337 頁）。然被告於本院準備程序中，既已供陳 ：105 年4 月16日當天有交付3.7 公克海洛因予張少奇等情 不諱，業如前述，吳蔓馨復於原審證稱：當日伊與被告前往 新竹，是要去逛街，實際到達A 屋之後，並沒有聽到談論有 關小山貓之事等情（原審卷第306 、317 頁），顯然被告於 警詢、偵查中供陳：105 年4 月16日與張少奇見面，是要拿 回張少奇積欠伊之購買「小山貓」款項云云（偵查卷㈠第27 頁，偵查卷㈡第169 、170 頁），洵非事實。況張少奇於警 詢、原審始終坦認：有積欠被告款項等情不諱（偵查卷㈠第 64頁反面，原審卷第193 頁），且於原審證述：「（除了欠 山貓的10萬元以外，你跟甲○○之間有其他過節嗎？）沒有 ，山貓的錢不是我欠他的，我介紹朋友給他認識，他們之間 有時間上的誤差沒有搞定，我朋友拿到錢走掉了，甲○○要 我負責任」等語明確（原審卷第202 頁），足見張少奇積欠 被告債務一事，與其向被告購買海洛因、甲基安非他命並不 相干，否則張少奇焉有可能傳送如附件編號2-22所示、充滿 感恩意涵之簡訊予被告？被告又焉有可能於105 年4 月23日 再度交付2 公克海洛因予張少奇？猶有甚者，被告於警詢、 偵查及原審從未提及有關張少奇因繼承母親遺產而懷疑會遭 被告綁架之情節，益徵被告於本院審理時又以上揭詞情質疑 張少奇之證詞可信度云云，洵非可採。
㈦本案因被告矢口否認販賣海洛因及甲基安非他命，致無從查 悉其確切利得，惟毒品本無公定價格，並可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一 概而論，復如前述，張少奇、陳進豐就其等購買海洛因及甲 基安非他命之數量及對價，亦均已供陳明確，則辯護人質疑 張少奇、陳進豐供述之數量及價格明顯低於市價，容有疑義 ，故聲請再行傳喚云云（本院卷第181 、189 、190 、343 頁），核無必要，附此敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，及同條第2 項之販 賣第2 級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡及㈣部分，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪 事實欄一、㈢部分，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因、甲基安非 他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。就犯罪事實欄一、㈠部分，被告係同時販賣海洛因、甲 基安非他命予張少奇，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃 簡字第306 號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年10月17 日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死 刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑 部分，依法不加重其刑以外，均應加重其刑。
㈢再按販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之 程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻一概為「死刑或無期徒刑」，量刑上幾無轉寰餘地，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。經查，被告本案販賣海洛因之對象僅張少奇1 人，次數亦僅3 次，每次數量為2 或3.7 公克，尚非甚鉅， 其惡性情節顯不能與專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並 論，依社會一般觀念及法律情感，實有情輕法重，足堪憫恕 之客觀情狀，縱使科處無期徒刑之最低刑度，猶嫌過重，爰 就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣所示之3 次販賣第一級毒品犯 行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減。所犯 上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項
、第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第2 項（原 判決漏引，茲予補充）、第55條、第47條第1 項、第59條、 第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第 3 項等規定，並審酌被告素行不良，其明知毒品對人體戕害 甚深，又容易衍生家庭悲劇或導致社會問題，竟為牟取一己 私利而販賣毒品，助長毒品氾濫不良風氣，有害國人身心健 康及社會治安，實屬不該，又一再虛詞否認犯罪，未見悔改 醒悟之意，兼衡被告自承高中畢業，曾在市場販售商品、從 事維修機械工作，家中尚有父母待扶養之智識程度、生活狀 況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告各次 販賣海洛因之犯行分別量處有期徒刑15年6 月，犯罪事實欄 一、㈢所示之販賣甲基安非他命部分則量處有期徒刑7 年6 月，並定應執行刑為有期徒刑20年，復說明未扣案之000000 0000、0000000000號行動電話，係供被告販賣海洛因、甲基 安非他命所使用，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒 品危害防制條例第19條第1 項、第38條第4 項之規定，於各 次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；就犯罪事實欄一、㈠、㈡及㈣部分之販 賣價金，被告均已實際收得，業據張少奇證述明確（原審卷 第199 頁），雖未扣案，惟依其情節，諭知沒收並無過苛之 虞，爰依現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就 各次販賣毒品所得13,000元、15,000元及7,000 元，宣告沒 收及追徵；另說明犯罪事實欄一、㈢部分，因尚未收取對價 ，故不予宣告沒收及追徵，經核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。
㈡被告不服，其猶執陳詞，空言辯稱伊是與張少奇合資購買海 洛因，甲基安非他命則係遭陳進豐強行取走，故伊並未販賣 海洛因、甲基安非他命云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採， 業經本院審認明確，被告據此提起上訴，為無理由，應予駁 回。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠檢察官公訴意旨另以：被告於105 年4 月16日上午8 時許， 在A 屋內，以10,000元之價格，販賣甲基安非他命37公克予 張少奇，因認被告此部分另犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡惟查，張少奇於警詢時固供陳：伊於105 年4 月16日上午8 時許，在A 屋內，向被告購買海洛因3.7 公克，以及甲基安 非他命37公克，海洛因之價格是15,000元，甲基安非他命是 10,000元，確定有完成交易等情（偵查卷㈠第61頁正反面） ，然於106 年2 月14日檢察官訊問時，已澄清：「我記得4
月16日是買海洛因，沒買甲基安非他命」等語（偵查卷㈡第 159 頁反面），再於原審證述：105 年4 月16日該次應該是 伊買海洛因，陳進豐買甲基安非他命，因為當時伊自己還有 甲基安非他命足供支應等情綦詳（原審卷第185 、196 、 197 、200 頁），核與陳進豐於偵查中證稱：105 年4 月16 日（筆錄誤載為4 月26日）被告是賣海洛因給張少奇，賣甲 基安非他命30公克給伊等情（偵查卷㈡第170 頁反面），相 互吻合，足認張少奇於警詢中有關被告當天另以10,000元價 格販賣甲基安非他命37公克予伊之供述，非但有前後不一之 瑕疵可指，與陳進豐之證詞亦有出入，又乏其他積極證據足 以參核印證，尚無可採。
㈢從而檢察官此部分所舉證據，既尚未達通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，本應為被告無罪之判決 ，惟此部分與本院前揭論罪科刑之犯罪事實欄一、㈡所示被 告販賣第一級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上1 罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、免訴部分：
一、公訴意旨另略以：張少奇於105 年4 月24日18時許為警查獲 後，為供出其毒品來源以利警方追查，遂與被告聯繫，假意 表示欲購買海洛因及甲基安非他命，被告即於105 年4 月25 日凌晨1 時30分許，攜帶海洛因、甲基安非他命前來A 屋， 惟旋為警當場逮捕而未遂，並扣得海洛因7 包（合計淨重3. 90公克，合計驗餘淨重3.81公克，起訴書略載為6.8 公克， 應予更正）、甲基安非他命4 包（合計淨重275.83公克，合 計驗餘淨重275.64公克，合計純質淨重270.30公克，起訴書 略載為284 公克，應予更正），因認被告此部分另涉犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級 、第二級毒品未遂罪。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。所謂「案件曾經判決確定者」，係 以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受 刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪 之實體上裁判。此項原則，關於實質上1 罪或裁判上1 罪， 其一部事實已經判決確定者，對於構成1 罪之其他部分，亦 有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實 之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定 ，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之 犯罪事實，必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生 之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯 罪，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法
院60年台非字第77號判例、100 年度台上字第6561號判決意 旨參照）。
三、經查：
㈠張少奇於警詢中證稱：伊於105 年4 月24日18時許為警查獲 持有毒品、槍彈後，便配合警方，以電話聯繫被告，向被告 表示要購買槍枝及海洛因、甲基安非他命，附件編號4-3 通 訊監察譯文中「車」是指槍枝，「還有兩種都帶下來給我」 是指海洛因及甲基安非他命都要帶來，伊於105 年4 月24日 23時45分許，最後1 次撥打電話催促被告趕快前來A 屋，被 告於105 年4 月25日凌晨1 時30分許抵達A 屋門口，隨即遭 埋伏警員逮捕，並扣得槍枝、海洛因及甲基安非他命等情明 確（偵查卷㈠第67頁反面至70頁反面）；再於原審具結證述 ：105 年4 月24日伊遭警方查獲後，警方要求伊配合，伊遂 聯絡被告表示要購買毒品及槍枝等語在卷（原審卷第206 頁 ）。又被告於105 年4 月25日凌晨1 時10分許，在A 屋附近 為警逮捕時，當場在其背包內扣得海洛因7 包及甲基安非他 命4 包，前者合計淨重3.90公克，合計驗餘淨重3.81公克， 後者合計淨重275.83公克，合計驗餘淨重275.64公克，合計 純質淨重270.30公克之事實，復有苗栗縣警察局竹南分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗 室105 年7 月6 日調科壹字第10523013420 號鑑定書、內政 部警政署刑事警察局105 年6 月14日刑鑑字第1050045556號 鑑定書在卷供憑（偵查卷㈡第140 頁反面至142 頁，本院卷 第326 、328 頁），另有如附件編號4 所示之各則通訊監察 譯文存卷可按（偵查卷㈡第73至75頁）。綜合上開證據，足 認被告確已著手海洛因、甲基安非他命之販賣，然因張少奇 係配合警方辦案，並無買受毒品之真意，警員亦已埋伏在側 準備逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而屬販賣 第一級、第二級毒品未遂，固堪予認定。
㈡惟被告持有上開海洛因、甲基安非他命之行為，因涉犯毒品 危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，以及同條 第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，另經臺灣 新竹地方檢察署檢察官提起公訴後，由臺灣新竹地方法院於 105 年11月22日以105 年度訴字第181 號判決，依想像競合 犯規定，從重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪， 而判處有期徒刑1 年6 月，被告不服提起上訴，嗣於106 年 2 月10日撤回上訴，此部分犯行業已判決確定（下稱A 案） ，有上開判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可考（ 原審卷第59至67頁，本院卷第124 、125 頁）。被告係為販 賣而攜帶前揭海洛因、甲基安非他命前往A 屋附近，其持有
第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，乃販賣第一級、第 二級毒品未遂之低度行為，二者具有吸收犯之實質上1 罪關 係，低度行為部分既經判決，揆諸上開說明，被告於A 案宣 示判決日以前所犯之105 年4 月24日販賣第一級、第二級毒 品未遂部分，即為A 案之既判力效力所及，自應為免訴之諭 知。
㈢原審基此而為免訴之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨 雖稱：被告於105 年4 月25日凌晨與張少奇相約見面後，已 另行起意販賣毒品，與其持有毒品之犯意、行為、罪質均不 相同，應論以數罪併罰，且販賣毒品之罪質較高，無法為持 有毒品罪所吸收，如諭知免訴，並未充分評價被告之行為等 情，然吸收關係之法律上1 罪，在實體法上之具體刑罰權僅 有單一，其犯罪事實之一部既經判決確定，自不能再就同一 案件更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此乃審判不可分之 當然結果。是檢察官就此部分提起上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官賴佳琪提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日