臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1954號
上 訴 人
即 被 告 趙冠傑
選任辯護人 袁從楨律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 陳彥羽
選任辯護人 曾艦寬律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
6 年度訴字第589 號，中華民國107 年5 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第2299號、第7578號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一編號1 、2 所示之各罪，各處如附表一編號1、2 「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表二所示之罪，處如附表二「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分 別下列行為：
㈠乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以附表一編號1 、2 所示之行為方式，販售如附表一編號1 、2 「交易毒品 種類、數量及金額」欄所示之第二級毒品甲基安非他命予甲 ○○，並均已收訖各該購毒款項，而藉此牟利。 ㈡甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表二所示之時間、地點，以附表二所示之行為方式，販售 如附表二「交易毒品種類、數量及金額」欄所示之第二級毒 品甲基安非他命予乙○○，並已收訖該購毒款項，而藉此牟 利。
二、案經新竹縣政府警察局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽 分偵查後起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告乙○○於偵查及原審準備、審理程序中 ；被告甲○○於偵查、原審準備、審理程序，本院準備及審 理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署105 年度他字第1589號 卷【下稱他1589號卷】卷一第187 頁至第189 頁，訴字卷第
40頁、第119 頁至第121 頁；106 年度偵字第2299號卷【下 稱偵2299號卷】第48頁至第49頁，訴字卷第81頁至第82頁、 第120 頁至第121 頁，本院卷第193 、223 頁），核與證人 甲○○、乙○○於警詢、偵查中之證述相符（見他1589號卷 卷一第68頁至第69頁背面、第75頁、第86頁至第88頁、第90 頁、第153 頁至第154 頁、第189 頁、偵2229號卷第43頁至 第44頁、第53頁），且有原審法院105 年聲監字第289 號、 105 年聲監續字第371 號通訊監察書暨附件、電話附表、行 動電話門號0000000000號（持用人即被告乙○○）與門號 0000000000號、0000000000號（持用人即被告甲○○）之通 訊監察譯文、原審法院105 年聲搜字第443 號搜索票影本、 新竹縣政府警察局竹北分局105 年11月23日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份、現場及查扣物品相片14張、行動電 話0000000000號（申登人被告甲○○）之通聯調閱查詢單2 份（見他1589號卷二第179 頁至第181 頁、第31頁、第32頁 至其背面、第72頁背面至第73頁、他1589號卷一第133 頁、 第170 頁至第171 頁、第172 頁、第174 頁至第180 頁、他 1589號卷二第175 頁背面、新竹地檢署105 年度聲監字第85 7 號卷第6 頁）在卷可稽，足認被告乙○○、甲○○前揭任 意性自白，均核與事實相符，堪予採信。
二、再者，被告乙○○就附表一編號2 及被告甲○○就附表二販 賣第二級毒品犯行，其等各自販賣之毒品重量為何，被告乙 ○○於原審準備程序中說明：應該不到1 公克等語（見訴字 卷第40頁），被告甲○○就上開附表二部分則於原審審理程 序供稱：這次的重量很少，不到1 公克等語（見訴字卷第12 1 頁），自應以被告等之前揭自白，補充各次之交易毒品重 量如後。又，被告甲○○販賣附表二所示之第二級毒品甲基 安非他命之交易地點係在證人乙○○斯時居所即新竹縣○○ 鄉○○街00弄0 號附近之車輛上，業經其等於原審審理中供 承明確（見訴字卷第120 頁至第121 頁），亦與105 年9 月 29日證人乙○○當時所持用之門號0000000000號行動電話之 監聽譯文所示「被告甲○○：你在哪裡？」、「證人乙○○ ：我在家裡啊」、被告甲○○：要過去找你還是？」、「證 人乙○○：你來我家找我好了」、「被告甲○○：好掰」等 情相符，此有上開監聽對話譯文附卷憑參（他1589號卷二第 73頁），是該次之交易地點確在證人乙○○斯時居所即新竹 縣○○鄉○○街00弄0 號附近之車輛上，應堪予以認定，起 訴書誤載為被告甲○○之住處，應予更正。
三、末查，毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有 營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺
取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自 己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自 行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用 以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距 ，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要 件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之 份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。查被告乙○○於原審準備程序中 自承：這2 次販賣毒品的來源，我都是向綽號「姊姊」的人 購買的，我跟「姊姊」買多少，我吃一點點之後，就用同樣 的價格賣給證人甲○○，這2 次都一樣等語（見訴字卷第40 頁）；而被告甲○○則稱是把自己吸食的部分毒品賣給乙○ ○，則被告乙○○及甲○○均係就所持有之毒品取用少許後 再以原價出售，可認均賺取自己施用之利益，是依前開說明 ，仍符合「營利」之要件。
四、綜上所述，被告乙○○、甲○○前揭任意性自白，均核與事 實相符，本案事證明確，被告2 人犯行，洵堪認定，均應依 法論科。
貳、論罪
一、核被告乙○○、甲○○各該所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○各 次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其等各該販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯如附表一編 號1 、2 所示各該販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告乙○ ○、甲○○於偵查中均曾經自白犯行，復於原審準備及審理 程序中再就上開犯行自白，業如前述，是其等上開各該販賣 第二級毒品犯行，自應各依前揭規定，分別減輕其刑。三、按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，被告乙○○、甲○○販賣 對象未及他人，僅係二人互通有無，且各次交付毒品數量未 達1 克，與一般販毒者主要目的即在牟利之情形不同，對社 會秩序與國民健康危害亦屬有限，縱經上開減刑後科以最低 刑度仍顯過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法 重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，再遞減其刑。
參、撤銷改判之理由
原審以被告2 人罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查： 被告2 人販賣甲基安非他命之對象未及他人，係2 人互通有 無，交易次數分別為2 次及1 次，且各次交付毒品數量未達 1 克，與一般販毒者主要目的即在牟利之情形不同，就全部 犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且相較於長期、大量販賣毒 品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然 不成比例，是其犯罪情狀情輕法重，在客觀上足以引起一般 同情，堪予憫恕。原審雖以被告2 人相互買賣致使2 人均無 法戒除毒品，仍有危害性，故不引用刑法第59條，然未予考 量被告2 人之危害性嚴重程度究與其他販毒者不同，疏未引 用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，尚有未洽。被 告2 人上訴指摘原判決所定之刑及執行刑之刑度過重，為有 理由，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。肆、量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○前有毒品 之前案紀錄，素行非佳，竟仍不知戒慎其行，卻仍蔑視政府 查緝毒品之決心，非法販賣毒品予他人，圖得小利，所為實 有不該，惟念其販賣毒品之數量不多、所得利益有限，犯行 顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，被告2 人於偵、審 時均坦承犯行，堪認尚知悔悟之犯後態度，被告乙○○、甲 ○○均自承現有正當工作，須扶養未成年子女之家庭經濟狀 況（見原審卷第123 頁）及各為高中肄業、高職肄業之教育 程度等一切情狀，各量處如附表一編號1 、2 及附表二主文 罪名及宣告刑暨宣告沒收之物欄所示之刑。並就被告乙○○ 上開販賣第二級毒品犯行，定應執行刑如主文第2 項所示。伍、沒收
一、扣案之門號0000000000號iPhone 6S 黑色手機1 支（內含SI M 卡1 枚）、未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（內 含SIM 卡1 枚）分屬被告乙○○、甲○○各自所有，業經其 等於原審審理中自承在卷（見訴字卷第111 頁至第112 頁、 第115 頁），並各為其等販賣第二級毒品犯行所用之工具， 亦有前揭通訊監察譯文可佐，復核無刑法第38條之2 第2 項 得不予宣告沒收之情形，自應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，分別於其等各該販賣第二級毒品主文項下宣告沒 收，並就前揭未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，併 依刑法第38條第4 項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
二、再者，刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」，且其立法理由略謂：「依實務多數 見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在 內，而被告乙○○、甲○○各該販賣第二級毒品之所得款項 既均已收訖，此部分亦無刑法第38條之2 第2 項得不予宣告 沒收之情形，自應依同法第38條之1 第1 項、第3 項規定， 於被告乙○○、甲○○各該販賣第二級毒品之主文項下，併 同宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 亦均追徵其價額。
三、至扣案之行動電話iPhone 5S 玫瑰金手機1 支（內含門號00 00000000號SIM 卡1 枚）、愷他命1 包、K 盤1 個、刮板1 片等物，尚無證據認與本件販賣第二級毒品之犯行有關，故 均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉華提起公訴，經檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一
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│編│時 間│地 點│交易對象│交易毒品種類│ 行為方式 │主文罪名及宣告刑│備 註│
│號│（民國） │ │ │、數量及金額│ │暨宣告沒收之物 │ │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │
├─┼─────┼───┼────┼──────┼─────┼────────┼─────┤
│1 │105 年6 月│新竹縣│甲○○。│①第二級毒品│乙○○以持│乙○○販賣第二級│①即起訴書│
│ │23日21時30│湖口鄉│ │ 甲基安非他│用之門號09│毒品，處有期徒刑│ 附表一編│
│ │分許。 │興華街│ │ 命約0.8 公│00000000號│壹年拾月。 │ 號1。 │
│ │ │91號之│ │ 克（毛重）│行動電話與│扣案之門號○九五│②通訊監察│
│ │ │甲○○│ │ 。 │甲○○持用│五七五七二○七號│ 譯文： │
│ │ │住處（│ │②交易金額：│之門號0962│行動電話壹支（含│ 105 年6 │
│ │ │起訴書│ │ 2千元。 │052541號行│SIM 卡壹枚）沒收│ 月23日20│
│ │ │附表一│ │ │動電話聯絡│；未扣案之犯罪所│ 時49分55│
│ │ │編號1 │ │ │交易毒品事│得新臺幣貳仟元沒│ 秒、同日│
│ │ │誤載為│ │ │宜，嗣趙冠│收，於全部或一部│ 21時7 分│
│ │ │華興街│ │ │傑於左列時│不能沒收或不宜執│ 8 秒。 │
│ │ │，應予│ │ │間、地點交│行沒收時，追徵其│ │
│ │ │更正）│ │ │付左列毒品│價額。 │ │
│ │ │。 │ │ │予甲○○，│ │ │
│ │ │ │ │ │並向其收訖│ │ │
│ │ │ │ │ │左列金額。│ │ │
├─┼─────┼───┼────┼──────┼─────┼────────┼─────┤
│2 │105 年6 月│新竹縣│甲○○。│①第二級毒品│甲○○以持│乙○○販賣第二級│①即起訴書│
│ │30日19時29│湖口鄉│ │ 甲基安非他│用之門號09│毒品，處有期徒刑│ 附表一編│
│ │分許後某時│達生五│ │ 命，數量未│00000000號│壹年拾月。 │ 號2。 │
│ │許。 │路97號│ │ 足1公克（ │行動電話與│扣案之門號○九五│②通訊監察│
│ │ │乙○○│ │ 毛重）。 │乙○○持用│五七五七二○七號│ 譯文： │
│ │ │任職之│ │②交易金額：│之門號0955│行動電話壹支（含│ 105 年6 │
│ │ │公司。│ │ 500元。 │757207號行│SIM 卡壹枚）沒收│ 月30日15│
│ │ │ │ │ │動電話聯絡│；未扣案之犯罪所│ 時5 分14│
│ │ │ │ │ │交易毒品事│得新臺幣伍佰元沒│ 秒、同日│
│ │ │ │ │ │宜，嗣趙冠│收，於全部或一部│ 19時29分│
│ │ │ │ │ │傑於左列時│不能沒收或不宜執│ 15秒。 │
│ │ │ │ │ │間、地點交│行沒收時，追徵其│ │
│ │ │ │ │ │付左列毒品│價額。 │ │
│ │ │ │ │ │予甲○○，│ │ │
│ │ │ │ │ │並向其收訖│ │ │
│ │ │ │ │ │左列金額。│ │ │
└─┴─────┴───┴────┴──────┴─────┴────────┴─────┘
附表二
┌─┬─────┬───┬────┬──────┬─────┬────────┬─────┐
│編│時 間│地 點│交易對象│交易毒品種類│ 行為方式 │主文罪名及宣告刑│備 註│
│號│（民國） │ │ │、數量及金額│ │暨宣告沒收之物 │ │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │
├─┼─────┼───┼────┼──────┼─────┼────────┼─────┤
│1 │105 年9 月│新竹縣│乙○○。│①第二級毒品│甲○○以持│甲○○販賣第二級│①即起訴書│
│ │29日10時42│湖口鄉│ │ 甲基安非他│用之門號09│毒品，處有期徒刑│ 附表二編│
│ │分許。 │吉祥街│ │ 命，數量未│00000000號│壹年拾月。 │ 號1。 │
│ │ │37弄6 │ │ 足1公克。 │行動電話與│未扣案之門號○九│②通訊監察│
│ │ │號之趙│ │②交易金額：│乙○○持用│六八七五六二三二│ 譯文： │
│ │ │冠傑居│ │ 500元。 │之門號0955│號行動電話壹支（│ 105 年9 │
│ │ │所附近│ │ │757207號行│含SIM 卡壹枚）沒│ 月29日9 │
│ │ │之車輛│ │ │動電話聯絡│收及犯罪所得新臺│ 時27分38│
│ │ │上（起│ │ │交易毒品事│幣伍佰元均沒收，│ 秒、同日│
│ │ │訴書誤│ │ │宜，嗣陳彥│於全部或一部不能│ 10時20分│
│ │ │載為陳│ │ │羽於左列時│沒收或不宜執行沒│ 26秒、同│
│ │ │彥羽之│ │ │間、地點交│收時，均追徵其價│ 日10時27│
│ │ │住處，│ │ │付左列毒品│額。 │ 分31秒、│
│ │ │應予更│ │ │予乙○○，│ │ 同日10時│
│ │ │正） │ │ │並向其收訖│ │ 41分38秒│
│ │ │ │ │ │左列金額。│ │ 。 │
└─┴─────┴───┴────┴──────┴─────┴────────┴─────┘