臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1908號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭士瑋
選任辯護人 吳啟豪律師
吳啟玄律師
上 訴 人
即 被 告 林品高
選任辯護人 王福民律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院106年度訴字第628號、107年度訴字第46號，中華民
國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106
年度偵字第18546號、追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年
度偵字第15841、27685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭士瑋、林品高販賣第三級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
郭士瑋犯如附表一編號一至六主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至六主文欄所示之刑及沒收。又共同犯第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表二編號一、三至九及附表三編號二、三、五、六所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年。
林品高犯如附表一編號一至六主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至六主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、郭士瑋、李偉嵩（所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，業經原 審判處有期徒刑2年確定）、林品高均知悉愷他命（ketami ne）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒 品，郭士瑋、李偉嵩並均知悉3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁 酮（Dibuty -lone、bk-DMBDB）、硝甲西泮（硝甲氮平）（ Nimetazepam）及芬納西泮（Phenazepam）皆為同上規定之 第三級毒品，未經許可不得販賣，竟分別為下列行為：（一）郭士瑋於民國106年7月3日起，與林品高及綽號「彼得潘 」、「單身狗沒人要」、「啊灝」及「小陳」等真實姓名 年籍不詳之成年人以通訊軟體WeChat（下稱微信）成立販 毒群組，由郭士瑋使用暱稱「浩克」或「浩克大魔王」， 在微信支援版刊登販毒訊息，對外與買家聯繫毒品交易事 宜，並達成毒品種類、數量、金額、交易時間、地點之合 意後，在群組內發布訊息，要求林品高或上開不詳成年人 前往現場交付毒品及收取購毒價金，林品高及上開不詳成
年人於接獲訊息後，即由群組對話內所稱之公司出發，前 往郭士瑋指定之地點，交付郭士瑋指定之毒品予買家，收 取購毒價金後繳回作為公帳，郭士瑋再計算利潤分派。而 郭士瑋、林品高即循上開模式，共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，以如附表一編號1至6「與買家聯繫及 交付毒品之方式」欄所示之行為分擔，共同販賣第三級毒 品愷他命共6次（其中編號6販賣未遂），就其等各次販賣 之對象、交易時間、地點、交易毒品種類與數量、交易金 額、販賣行為完成與否之情況等，均如附表一所示。嗣經 臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官循扣案之 林品高持用行動電話內郭士瑋以微信暱稱「浩克」與林品 高以微信暱稱「小高」之對話內容，始悉上情。（二）郭士瑋與李偉嵩共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，由郭士瑋於106年8月8日晚間7時許前之不詳時間，販 入含有如附表二編號1、3至9所示第三級毒品成分之各項 毒品（下合稱本案毒品），置放在郭士瑋位於臺北市○○ 區○○○路000號11樓之22之租屋處，並由郭士瑋以微信 暱稱「浩克」、「浩克大魔王」對外與買家聯繫毒品交易 事宜，李偉嵩則負責分裝、交付買家及收款等工作，欲伺 機販售予不特定人以牟利，惟未及賣出即遭警方於106年8 月8日晚間7時8分許持搜索票在上址租屋處內執行搜索而 查獲，並當場扣得如附表二所示毒品及如附表三所示之物 ，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局、新店分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、審理範圍
原審經審理後，認被告郭士瑋就原判決事實一（一）涉犯販 賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂等罪，事實一（二） 涉犯販賣第三級毒品未遂罪，事實欄一（三）部分涉犯施用 第二級毒品罪，並就被告郭士瑋事實欄一（三）施用第二級 毒品部分量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元 折算1日，被告郭士瑋對前開判決提起上訴，有刑事上訴聲 明狀、刑事上訴理由狀等在卷可按（見本院卷第102頁、第 106頁、第116頁、第134頁），嗣被告郭士瑋於本院訊問時 稱：施用毒品部分不用上訴等語（見本院卷第124頁），並 有被告郭士瑋當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第136 頁）附卷可考，是本院就被告郭士瑋部分之審理範圍，僅限 於原判決事實欄一（一）、（二）部分，至原審判決被告郭 士瑋涉犯施用第二級毒品部分，則因被告郭士瑋撤回上訴且
檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。二、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於 審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告郭士瑋、林 品高及其等辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷第263至266頁、第290至293 頁、第359至374頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本 院認該等證據均有證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告郭士瑋、 林品高及其辯護人於本院對於該等證據均未爭執證據能力 （見本院卷第263至266頁、第290至293頁、第359至374頁 ），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐 行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告郭士瑋坦承有如事實欄一（一）、（二）所示販賣 第三級毒品既遂、未遂之犯行，被告林品高固坦承有如事實 欄一（一）所示之行為，然否認有共同販賣第三級毒品既未 遂犯行，辯稱：我沒有販賣毒品的意思，只是幫忙運送，應 屬幫助犯云云。經查：
（一）事實欄一（一）所示事實，業據被告郭士瑋於原審羈押庭 （即偵查中）及本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審 106年度聲羈字第203號第22至24頁、本院卷第261頁、第 380頁），如附表一編號1、3至6部分所示事實，亦據被告
林品高於偵查、原審準備程序時坦承不諱（見偵15841第5 頁反面至第6頁、第41頁反面、第110頁及反面，原審訴46 卷第50頁反面、第54頁反面至第55頁反面），如附表一編 號2所示之事實，雖被告林品高於偵查中否認有交易成功 （見偵15841卷第110頁），然終能於原審準備程序坦認在 卷（見原審訴46卷第50頁反面、第54頁反面、第55頁反面 ），復於原審提示交易現場照片（偵15841卷第87至88頁 ）供其辨認時，亦陳明確有至該地點交付毒品（見原審訴 46卷第53頁反面），並有臺北地檢署檢察官指揮檢察事務 官勘驗被告林品高上開扣案行動電話內所存群組對話製作 之勘驗紀錄、微信對話譯文資料、員警行車紀錄器譯文資 料、被告郭士瑋與喬裝為買家之員警間微信對話截圖翻拍 照片、扣案之被告林品高所有行動電話（廠牌：小米，含 門號0000000000號SIM卡1張）中存有之群組對話截圖翻拍 照片、查獲現場及上開扣案白色晶體1包照片、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵15841卷第9頁至 第12頁、第24至27頁、第29至34頁、第36頁、第55至59頁 ），復有被告林品高遭警逮捕時扣得之白色晶體1包扣案 可資佐證，該包白色晶體經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出 第三級毒品愷他命成分，有該院106年9月1日北榮毒鑑字 第C00 00000號毒品成分鑑定書存卷可佐（見偵15841卷第 115頁），核與上開供述相符。
（二）此外，證人賴秋如於偵查時亦具結證稱：（檢察官提示被 告郭士瑋照片）被告郭士瑋就是我所說的「浩克」，之前 我跟朋友去鑫海酒店，被告郭士瑋有來喝酒，被告郭士瑋 就說他有在賣，我們當場交換了微信，我跟被告郭士瑋買 過2次毒品，我跟被告郭士瑋買毒品前有先以微信跟被告 郭士瑋連絡，被告郭士瑋微信暱稱有時候是「浩克」，有 時候是「浩克大魔王」等語（偵18546卷第246頁及反面） ；並於原審審理時具結證稱：我陪朋友去鑫海酒店喝酒聊 天而認識被告郭士瑋，當時大家都叫他「浩克」，當天有 跟被告郭士瑋留下微信聯絡方式，我記得當時加的帳號暱 稱是「浩克」，只有一個帳號，只是有時候暱稱會變更， 有時候是「浩克」，有時候會變成「浩克大魔王」，我跟 被告郭士瑋買過2次毒品咖啡包，106年7月24日1次，同年 月26日1次，我於同年月26日被查獲的是當天購買的5包毒 品咖啡包，這二次都是被告郭士瑋把毒品交給我，我將錢 放在林森北路上址租屋處的桌上，購買之前也是先用微信 與被告郭士瑋聯繫等語（見原審訴628卷(一)第222頁及反 面、第226頁至第227頁、第228頁）；同案被告李偉嵩於
原審審理時亦以證人身分具結證稱：其經朋友介紹認識被 告郭士瑋後，有留下被告郭士瑋的微信聯絡方式，被告郭 士瑋之微信暱稱是「浩克大魔王」；之前被告郭士瑋的微 信暱稱是「金鋼狼」，是後來換了帳號，才用「浩克大魔 王」跟我聯絡，我在與被告郭士瑋的微信對話中傳送「哇 災你狼哥」，是在稱呼被告郭士瑋，「浩克大魔王」及「 金鋼狼」之暱稱應該都是被告郭士瑋使用等語（見原審訴 628卷(一)第236至238頁）；而依附表三編號6所示扣案之 同案被告李偉嵩所有行動電話內，所存之微信暱稱「浩克 大魔王」之聯絡人資料，顯示該帳號ID為「Z0000000000 」，與被告林品高所有上開扣案行動電話內存有之微信暱 稱「浩克」之帳號ID「Z0000000000」一致，有帳號ID截 圖照片附卷可參（偵18546卷第91頁、臺北地檢署106年度 他字第8505號卷《下稱他8505卷》第25頁上半頁），帳號 ID所重複顯示二組「80217」之數字，與被告郭士瑋之出 生年月日即80年2月17日相符，地區均設定為「土耳其內 夫謝希爾」，而同案被告李偉嵩所使用之微信暱稱乃「渥 金線上娛樂（b09.wk 188.cc）」（下稱渥金線上娛樂） ，有帳號截圖照片附卷可參（偵18546卷第90頁），依同 案被告李偉嵩上開扣案行動電話內存有之其以暱稱「渥金 線上娛樂」與暱稱「浩克大魔王」之微信對話，「浩克大 魔王」於106年6月9日下午5時16分傳送「我浩克」之訊息 ，微信系統功能標明「以上是打招呼的內容」，嗣於同日 下午6時27分，暱稱「浩克大魔王」傳送「金鋼狼」之訊 息，後於同日晚間10時54分，微信系統功能標明「你已加 浩克奶爸為朋友，現在可以聊天了」，暱稱「浩克大魔王 」於同日晚間11時1分傳送「哈摟」之訊息，同案被告李 偉嵩始以暱稱「渥金線上娛樂」傳送「哇災你狼哥」之訊 息，之後暱稱「浩克大魔王」於同日晚間11時5分又傳送 「我叫浩克拉」之訊息，有上開微信對話截圖在卷可稽（ 偵18546卷第68頁至第69頁），可見於同案被告李偉嵩同 意接受暱稱「浩克大魔王」為微信朋友而為對話前、後， 暱稱「浩克大魔王」接續傳送「我浩克」、「金鋼狼」、 「我叫浩克拉」等訊息向同案被告李偉嵩表明其身分，自 為同一人所傳送，與同案被告李偉嵩上開所述相符，益徵 其所述應屬可信。
（三）又員警於林森北路上址租屋處扣得之筆電1台，其內存有 檔名為「浩克」的excel檔，內容自左到右依序列示名稱 為「K他命」、「健保卡」、「惡魔」、「凡賽斯」、「 梅小姐」、「貢丸湯」、「總收」、「成本」、「利潤」
之各欄位，各欄位下均記有數字等情，有筆電螢幕存有檔 名「浩克」之檔案蒐證照片及該檔案列印內容附卷可據（ 見偵18546卷第43頁至第44頁、第92頁及反面）。其中之 「健保卡」指上面印有健保卡圖樣之咖啡包，「凡賽斯」 指上面印有凡賽斯圖樣之咖啡包，據被告林品高於偵訊時 供述在卷（見偵15841卷第109頁反面）。而此檔案中之「 K他命」乃愷他命之俗稱，該檔案中所列之「惡魔」及「K 他命」均為毒品之代稱，而與此等毒品並列之「健保卡」 、「凡賽斯」、「梅小姐」、「貢丸湯」，當可認係不同 種類之毒品代稱。又觀諸該檔案之記載內容，在上開各毒 品代稱欄位下均有標示數量，並在「總收」、「成本」、 「利潤」之欄位內為相對應之統計，可認為記載上開各毒 品交易收入及本利狀況之帳目內容。而證人黃維新於原審 審理時具結證稱：我是被告郭士瑋的國中同學，被告郭士 瑋當初說要打電動而向我借筆電，因為我新買的桌機壞掉 ，而我工作上要用電腦，於本案查獲當天去找被告郭士瑋 拿回筆電，我在筆電上有設定密碼393939，這個密碼我只 有告訴過被告郭士瑋，我借筆電給被告郭士瑋時，筆電裡 沒有該檔案等語（見原審訴628卷(一)第192頁反面、第19 3頁反面至第194頁、第195頁），可知筆電是證人黃維新 應其友人即被告郭士瑋之請求而交給被告郭士瑋使用，亦 僅告知被告郭士瑋有關使用筆電所需之密碼，核與同案被 告李偉嵩於原審訊問時供稱及偵查時以證人身分具結證稱 略以：我有看過被告郭士瑋在毒品交易後使用筆電，在與 上開檔案相同之格式內輸入資料等語（見偵18546號卷第2 03頁及反面，偵聲142卷第8頁反面）相符。而被告郭士瑋 於警詢時亦供稱：筆電是證人黃維新的，裡面存有以「浩 克」為檔名的檔案是我建立的，該檔案內的「K他命」、 「健保卡」、「惡魔」、「凡賽斯」、「梅小姐」、「貢 丸湯」之文字是我記載的等語（見偵18546卷第10頁）， 與同案被告李偉嵩上開所述與證人黃維新之證述相合，益 徵同案被告李偉嵩及證人黃維新上開所述並非虛妄。是以 ，堪認被告郭士瑋有以向證人黃維新借用之筆電，製作上 開以「浩克」為檔名之檔案以記錄毒品交易所得收入及利 潤，復可信被告郭士瑋確有使用「浩克」之名稱，且有對 外聯繫買家為毒品交易。
（四）被告林品高於偵查中及原審審理時以證人身分具結證稱略 以：我唱歌時認識綽號「liz」之人，他問我要不要幫人 家送東西賺外快，當時我很缺錢便答應，之後於106年7月 初就以我使用的微信暱稱「小高」加入群組，群組內包括
我在內的成員，都是聽「浩克」指示，我是到公司拿由透 明夾鏈袋裝好的毒品，再送到「浩克」指定地點給「浩克 」聯繫的買家並收錢，再依「浩克」指示將我可以收的報 酬抽走，把剩餘的錢拿回公司等語（見偵18546卷第196頁 反面，訴628卷(一)第229頁至第230頁、第235頁），可見 被告郭士瑋有指示該群組成員，為其聯繫談妥之毒品交易 送交毒品予買家，核與被告郭士瑋於106年7月12日在其與 李偉嵩間微信對話中，向同案被告李偉嵩表示：「我的客 源已有3個年輕人在幫我跑了」（見偵18546卷第81頁）相 符，被告郭士瑋於原審羈押訊問時亦自承：我跟買家用微 信聯絡毒品種類、數量及金額後，指派送毒的工作給李偉 嵩，並由李偉嵩跟買家收錢，而該群組中暱稱「浩克」的 人是我，我對於群組對話經勘驗的內容沒有意見，我有發 派購毒客源給該群組中暱稱「小高」的人等語（見偵1854 6卷第152頁反面），核與上開群組對話顯示之內容相符， 足見被告林品高於106年7月初加入該群組後即有依被告郭 士瑋以暱稱「浩克」發送之訊息內容，送交毒品予買家並 收受價金。綜上，堪認被告郭士瑋、林品高上開任意性自 白，與事實相符，應堪採信。故被告郭士瑋就如附表一編 號1至5所示之販賣第三級毒品愷他命行為，係經由指示被 告林品高交付毒品，及如附表一編號1至4所示之販賣第三 級毒品交易亦均由被告林品高收取價金，其中如附表一編 號5所示之價金係由買家先行匯款給被告郭士瑋，而交易 完成。又被告郭士瑋就如附表一編號6所示之販賣第三級 毒品行為，已指示被告林品高攜帶欲交易之愷他命前往， 然遭員警逮捕而未完成交易等事實，均堪認定。（五）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。次 按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。（最高 28年上字第3110號判例意旨參照）。再按刑法上所謂販賣 行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為 。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為， 均屬販賣構成要件之行為（最高法院107 年度台上字第14
00號判決意旨參照），是以，聯絡毒品買賣事宜、交付毒 品或收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，如有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責（最高法院107年度台上字第1673號判 決意旨參照）。查被告林品高就附表一所為乃毒品交付及 收取價金之販賣毒品構成要件行為，依上說明，自屬販賣 毒品犯行之正犯。被告林品高及其辯護人辯稱：被告林品 高係受暱稱「浩克」之人指示送毒品，每趟都僅收取報酬 300、500元，僅構成幫助犯云云，自無足採。（六）事實欄一（二）所示事實，業據被告郭士瑋於原審羈押庭 （即偵查中）、本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審 106 年度聲羈字第203號第22至24頁、本院卷第261頁、第 380 頁），核與同案被告李偉嵩於警詢、偵查、原審準備 程序及審理時之供述相符（見偵18546 卷第13頁、第14頁 、第129 頁、第132 頁反面、第133頁、第155頁反面至第 156 頁反面、第203頁反面、原審訴628卷(一)第16頁反面 至第17頁反面、第79頁反面、第141頁反面、訴628卷(二) 第30頁反面、第31頁反面、第33頁），並有證人賴秋如、 蔣宛軒、黃維新之證述（偵18546 卷第243頁反面至第244 頁、第246頁及反面、訴628卷(一)第187頁及反面、第188 頁反面、第191 頁及反面、第192頁反面、第193頁反面至 第194 頁、第195頁、第222頁及反面、第226頁至第227頁 、第228 頁）、原審搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場人 員名冊、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片 、扣案物品照片、二人間微信對話截圖照片、「浩克」檔 名之檔案蒐證照片及列印內容在卷可稽（見偵18546 卷第 29至35頁、第37至44頁、第55至65頁、第68至89頁、第92 頁及反面），復有如附表二編號1 、3至9所示毒品及如附 表三所示之物扣案可資佐證。而附表二編號1 、3至9所示 毒品經鑑定，各檢出如附表二編號1 、3至9所示成分、重 量及純度之第三級毒品，有106年11月1日鑑定書可稽（見 偵18546 卷第251至252頁反面），足認被告郭士瑋上開任 意性自白與事實相符，應堪採信。
（七）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖
利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之， 販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以 究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非 所問。而被告郭士瑋與如附表一所示之各買家並非至親， 亦無特殊交誼，衡諸常情，苟非有利可圖，實無一再甘冒 被查緝科以重刑之風險，而僅以購入價格更行轉售之理， 被告林品高亦係圖依被告郭士瑋指示交付毒品及收取價金 可獲取報酬而為上開行為，是被告郭士瑋、林品高就前揭 事實一（一）所示各次販賣第三級毒品犯行，均具有營利 之意圖，應屬明確；又被告郭士瑋購入如附表二編號1、3 至9所示毒品而與被告李偉嵩欲共同伺機販售予不特定人 ，然未及賣出即遭警方查獲而未得逞其販賣行為，致無從 查悉其所擬販賣本案毒品之價格，然販賣毒品本屬政府嚴 予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得， 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，而被告郭士瑋購入本案毒品，意在與同案被告李偉嵩 共同販賣並分受利潤，足見其被告2 人確欲從中賺取買賣 價差牟利之意圖至明。
（八）綜上所述，事實欄一（一）、（二）事證均已臻明確，被 告郭士瑋、林品高就如附表一編號1至5所示之販賣第三級 毒品既遂之犯行、就如附表一編號6所示之販賣第三級毒 品未遂之犯行，被告郭士瑋就如事實欄一（二）所示販賣 第三級毒品未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。三、法律適用
（一）事實欄一（一）部分
1、核被告郭士瑋、林品高就如附表一編號1至5所示部分，均
係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪； 如附表一編號6所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2、被告郭士瑋、林品高及「小陳」就如附表一編號1所示之 販賣第三級毒品犯行；被告郭士瑋、林品高就如附表一編 號2至5所示之販賣第三級毒品犯行及如附表一編號6所示 之販賣第三級毒品未遂犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
（二）事實欄一（二）部分
1、被告郭士瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，其販賣前持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上之低度行為，應為其販賣未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告郭士瑋購入本案毒品並 於販賣前持有之，乃為伺機出售之用，應認出於單一犯意 ，故其因此購入並持有如附表二編號1、3至9所示不同種 類之第三級毒品，乃實質上一罪。
2、被告郭士瑋與同案被告李偉嵩就此部分之販賣第三級毒品 未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（三）被告郭士瑋前揭共同販賣第三級毒品（含既遂及未遂，共 7罪），及被告林品高前揭共同販賣第三級毒品（含既遂 及未遂，共6罪）之各犯行，犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。
（四）刑之加重及減輕
1、被告郭士瑋前於105年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣新北地方法院以105年度簡字第5934號判決判處有 期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，而於106年4 月19日易科罰金執行完畢；被告林品高前於101年間因電 信法案件，經臺灣板橋地方法院（嗣於102年1月1日更名 為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第6351號判決判處 有期徒刑2月，於102年2月21日易科罰金執行完畢，均有 本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第138至157頁） ，被告郭士瑋、林品高於有期徒刑執行完畢後5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑，
2、被告郭士瑋、林品高就事實欄一（一）中如附表一編號6 所示之販賣第三級毒品犯行，被告郭士瑋就事實欄一（二 ）部分之販賣第三級毒品犯行，均已著手於犯罪行為之實 施，而未至既遂之結果，為未遂犯，酌其犯罪情節，皆應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，就被告 郭士瑋、林品高上開未遂犯行，並依法先加重後減輕之。
3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販 賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告郭 士瑋就事實欄一（一）、（二）所示犯行，於原審羈押庭 即偵查時、本院準備程序及審理時均自白犯罪，被告林品 高於事實欄一（一）中如附表一編號1、3至6所示之犯行 ，於偵查、原審時均自白犯罪，已如前述，依上規定，被 告郭士瑋就上開犯行及被告林品高就如附表一編號1、3至 5所示之犯行應減輕其刑，並均依法先加重後減輕之，被 告郭士瑋、林品高就如附表一編號6所示之未遂犯行及被 告郭士瑋就事實欄一（二）所示未遂犯行並均應依法遞減 之。
4、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知 悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來 源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上 字第1134號判決意旨參照）。被告林品高之辯護人辯護稱 ：被告林品高在警察局有提供「浩克」之微信，因而查到 「浩克」本人，自得依上規定減刑云云。查被告林品高遭 查獲時扣案之所有行動電話內固存有暱稱「浩克」之微信 帳號，有該帳號截圖照片在卷可據（見偵15841卷第35頁 上方照片），惟被告林品高於警詢時供稱：我不知道將毒 品交給我的人的年籍資料、真實身分云云（偵15841卷第4 頁反面），於偵查、原審準備程序及審理時以證人身分作 證時皆一致供稱：我沒有看過「浩克」本人，並不認識云 云（偵15841 卷第109 頁、訴46卷第51頁、第115 頁反面 ），直至107年5月10日原審審理時始供承有見過被告郭士 瑋，並進去過群組對話中所稱的「公司」等語（訴46卷第 147 頁反面），可見被告林品高從未於本案偵審調查期間 ，翔實提供足堪辨認「浩克」之具體事證，以使偵查機關 得往上追查毒品來源，而本件發現被告郭士瑋乃上開暱稱 「浩克」之人，乃檢察官自上開被告林品高扣案行動電話 ，發覺被告李偉嵩扣案行動電話內所存被告郭士瑋之微信 帳號一致，始自動檢舉簽分被告郭士瑋涉犯事實欄一（一 ）之犯行，自非因被告林品高提供足以辨別「浩克」即為 被告郭士瑋之資訊，以供偵查機關發動調查對被告郭士瑋
發動偵查而查獲，此亦據臺北地檢署於107年2月14日來函 說明並無因被告林品高供述查獲其他正犯或共犯（見原審 訴46卷第65頁）；新北市政府警察局新店分局107年3月14 日來函說明被告林品高使用之微信文字及語音，目前無法 調閱通訊紀錄過濾，循微信對話內容前往現場亦調無監視 器資料而無法追查共犯等節明確（見原審訴46卷第98頁） ，核與上開規定不符，自無從據上規定減輕其刑。 5、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑， 應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。 被告郭士瑋、林品高所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為 「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告郭士瑋、林品高就如附表一編號1至5所示 之販賣第三級毒品既遂之犯行、就如附表一編號6所示之 販賣第三級毒品未遂之犯行，被告郭士瑋就如事實欄一（ 二）所示販賣第三級毒品未遂之犯行，固無視國家杜絕毒 品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為 實屬不該，惟被告2人經認定共同販賣第三級毒品5次既遂
犯行、被告郭士瑋2次共同販賣未遂犯行、被告林品高1次 共同販賣未遂犯行，販賣數量非鉅，獲利尚屬小額，並非 跨國販賣第三級毒品者或販賣第三級毒品之大、中盤商， 而未遂部分毒品並未真正流通擴散，所造成之社會整體危 害程度亦較輕微，觀其等全部犯罪情節，尚非重大惡極， 衡其等犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，依客觀犯行與主 觀惡性二者加以考量，衡酌被告2人各該販賣毒品之犯罪 情節與其法定刑相較，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形， 認各科以最低度刑均仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定， 就被告郭士瑋、林品高就如附表一編號1至5所示之販賣第 三級毒品既遂之犯行、就如附表一編號6所示之販賣第三 級毒品未遂之犯行，被告郭士瑋就如事實欄一（二）所示 販賣第三級毒品未遂之犯行，均酌減其刑，並與前開加重 減輕部分依法先加重後遞予減輕之。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨略以：
1、被告郭士瑋擔任販毒集團首腦，主持、指揮、操縱被告林 品高、綽號「彼得潘」、「單身狗沒人要」、「啊灝」及 「小陳」等車手，於106年7月3日以微信成立販毒群組， 由被告郭士瑋使用暱稱「浩克」或「浩克大魔王」，在微