臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1725號
上 訴 人
即 被 告 郭建勝
選任辯護人 胡峰賓律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院106 年度訴字第913 號，中華民國107年3月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭建勝犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、郭建勝於民國102 年11月間某日，基於非法持有空氣槍之犯 意，在址設臺北市八德路某處之生存遊戲店，購買如附表一 所示之空氣槍2 支，而自斯時起未經許可加以持有。嗣於10 6 年7 月5 日上午7 時30分許，在桃園市○○區○○○街00 號18樓住處內，為警所查獲，並扣得如附表一所示之物品。二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決以下所引用被告郭建勝以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違 法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項及第2 項規定，認均得為證據。再本判決 以下所引用其餘之非供述證據，檢察官、被告、辯護人均未 主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158 條之 4 規定反面解釋、第159 條之4 規定，認均得為證據。貳、實體部分：
一、訊之被告郭建勝就上開犯罪事實，於原審及本院審理中均坦 承不諱，此外並有臺灣桃園地方法院106 年聲搜字第483 號 搜索票、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、扣押物品清單、刑案現場照片在卷可稽，復有扣 案如附表一所示之物可資佐證。而上開扣案槍枝經送桃園市
政府警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果認 ：⑴送鑑長槍（槍枝管制編號桃鑑00 00000000 號，即附表 一編號一所示之槍枝），認係氣動式搶枝，該槍枝係以壓縮 彈簧帶動活塞壓縮氣體作為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.31 mm 、重量1.57克），最大發射速 度為144.6 公尺／秒，計算其動能為16.41 焦耳，換算其單 位面積動能為52.48 焦耳／平方公分；⑵送鑑長槍（槍枝管 制編號桃鑑0000000000號，即附表一編號二所示之槍枝) ， 認係氣動式槍枝，該槍枝係以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體作 為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.48 mm、重量0.48克），最大發射速度為263.8 公尺／秒，計算 其動能為16.70 焦耳，換算其單位面積動能為105.95焦耳／ 平方公分；⑶依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第 06985 號函釋示：殺傷力的標準在最具威力的適當距離，以 彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本科學警察之 研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以 穿入人體皮肉層；本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面 積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；美國 軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳等） ，則足以使人喪失戰鬥能力等情，有該局106 年7 月17日桃 警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及附件在卷可稽，堪認扣 案2 支空氣槍發射金屬彈丸所具備之動能，確足以穿入人體 皮肉層，其客觀上存在殺傷力，均應堪認定，足見被告自白 與事實相符。本件事證明確，被告非法持有空氣槍之犯行洵 堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 非法持有空氣槍罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械 等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客 體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類 之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪， 不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相 同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號判決 、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告同時持有具 殺傷力之空氣槍二枝，應成立單純一非法持有空氣槍罪，而 不以其所持有之空氣槍數量而成立數罪。
㈡另按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬 犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越 前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故
應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號刑事判決參 照，另最高法院100 年度台上字第4162號、91年度台上字第 3094號刑事判決亦同此見解）。經查，被告於98年間因贓物 案件，經法院判處應執行有期徒刑1 月15日，於98年10月1 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷足憑，是被告於102 年11月間再犯本件持有空氣槍 罪，雖迄106 年7 月5 日始為警查獲，然被告持有空氣槍之 行為係屬犯罪行為之繼續，故其持有空氣槍之始係在前案有 期徒刑執行完畢5 年內，揆諸上開說明，自屬累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢再按「犯槍砲彈藥刀械管制條例第1 項、第2 項或第4 項有 關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第6 項定有明文。經查，被告非法持有具 殺傷力之空氣槍2 支，雖均已逾一般認定殺傷力之客觀標準 ，惟其於偵訊、原審及本院審理中自始即坦承其持有上開空 氣槍之客觀事實，可見其已知悔悟，另衡以其所供稱持有上 開空氣槍之目的，純係供觀賞、裝飾所用（本院卷第69頁） ，則其斯時購入持有上開空氣槍之動機，尚難認係意圖持以 危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，又並無事 證可認其有因此造成公眾或他人之現實惡害，堪認被告就其 非法持有如附表一編號一、二所示具殺傷力之空氣槍二枝部 分之犯罪情節，尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。三、撤銷原判決之理由：
原審認被告所為上開未經許可持有空氣槍之罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告於前案有期徒刑執 行完畢後，5 年內再犯本案，係屬累犯，原審未依刑法第47 條第1 項規定論以累犯，容有未洽；㈡原審未予審酌本件並 無證據證明被告係基於危害社會治安或他人生命財產安全而 購入並持有上開空氣槍2 把，犯罪情節輕微，已如上述，而 疏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項予以減輕其刑 ，顯有未洽；㈡扣案如附表一編號三至六所示之金屬彈珠， 亦係供被告犯罪所用之物（詳如後述），原審未為沒收之諭 知，亦有未洽。被告提起上訴請求從輕量刑，為有理由，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告非法持有具有 殺傷力之空氣槍，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構 成潛在之危害，影響社會秩序，惟被告持有空氣槍之期間非 長，犯罪後僅坦承持有事實，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪 之動機、目的、手段尚屬平和等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、末按刑法第74條第2 款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時 ，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期 徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成 立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第 2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告 緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審 酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告 緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議）。經查，被告於 98年間因贓物案件，經法院判處應執行有期徒刑1 月15日， 於98年10月1 日易科罰金執行完畢後，其後即未曾再受有期 徒刑以上刑之宣告之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷 可稽，故於本案宣示判決時（即107 年9 月27日）已逾前案 有期徒刑執行完畢（即98年10月1 日）5 年以上，而本院審 酌被告係因一時失慮，致罹刑典，經此次偵審教訓，應知所 警惕而無再犯之虞，況本件被告持有空氣槍犯行，與一般販 賣黑槍賺取暴利或擁槍自重之人，其案情迥然不同，犯罪情 節較為輕微，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定宣告緩刑5 年，以啟 自新。
五、扣案如附表一編號一、二所示之空氣槍係違禁物，應依刑法 第38條第1 項規定宣告沒收；至扣案如附表一編號三至六所 示之金屬彈珠（無證據證明有殺傷力），雖非違禁物，但均 係被告所有，且被告於偵查時亦坦言上開金屬彈珠係購買空 氣槍之際店家所贈送等語明確（106 年度偵字第17785 號卷 第51頁背面），故該金屬彈珠顯係供被告持以裝於上開空氣 槍以供射擊所用之物，為供被告犯罪所用之物，亦應依刑法 第38條第2項前段規定宣告沒收之。另本案其餘扣案如附表 二所示之物，依卷內證據無法證明與本案犯罪具關聯性，均 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第74條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一（應予沒收之物）：
┌──┬────────┬────┬──────────┐
│編號│品 名 │數 量│ 鑑定結果 │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│ 一 │空氣槍1枝（槍枝 │壹支 │認係氣動式槍枝，該槍│
│ │管制編號桃鑑1102│ │枝係以壓縮彈簧帶動活│
│ │130272號） │ │塞壓縮氣體作為發射動│
│ │ │ │力，可發射直徑為6.31│
│ │ │ │mm之金屬彈丸，槍長為│
│ │ │ │112cm，高約28cm，經 │
│ │ │ │以金屬彈丸測試3次， │
│ │ │ │其中金屬彈丸最大發射│
│ │ │ │速度144.6公尺/秒，計│
│ │ │ │算其動能為16.41焦耳 │
│ │ │ │換算其單位面積動能為│
│ │ │ │52.48焦耳/平方公分。│
│ │ │ │【桃園市政府警察局10│
│ │ │ │6 年7 月17日桃警鑑字│
│ │ │ │第0000000000號槍彈鑑│
│ │ │ │定書】 │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│ 二 │空氣槍1枝（槍枝 │壹支 │認係氣動式槍枝，該槍│
│ │管制編號桃鑑1102│ │枝係以壓縮彈簧帶動活│
│ │130273號） │ │塞壓縮氣體作為發射動│
│ │ │ │力，可發射直徑為4.48│
│ │ │ │mm之金屬彈丸，槍長為│
│ │ │ │110cm ，高約25cm，經│
│ │ │ │以金屬彈丸測試3 次，│
│ │ │ │其中金屬彈丸最大發射│
│ │ │ │速度263.8 公尺/ 秒，│
│ │ │ │計算其動能為16.70 焦│
│ │ │ │耳換算其單位面積動能│
│ │ │ │為105.95焦耳/ 平方公│
│ │ │ │分。 │
│ │ │ │【桃園市政府警察局10│
│ │ │ │6 年7 月17日桃警鑑字│
│ │ │ │第0000000000號槍彈鑑│
│ │ │ │定書】 │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│三 │金屬彈珠（喇叭彈│2盒 │ │
│ │，規格：500ct. │ │ │
│ │22cal 5.5mm） │ │ │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│四 │金屬彈珠（喇叭彈│2盒 │ │
│ │，規格：500ct. │ │ │
│ │177cal 4.5mm） │ │ │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│五 │金屬彈珠（喇叭彈│1盒 │ │
│ │，規格：.25cal │ │ │
│ │6.35mm ） │ │ │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│六 │金屬彈珠（穿甲彈│1盒 │ │
│ │，規格：4.5mm） │ │ │
└──┴────────┴────┴──────────┘
附表二（不予沒收之物）：
┌──┬────────┬─────┐
│編號│品 名│數 量│
├──┼────────┼─────┤
│一 │鑽孔機 │2台 │
├──┼────────┼─────┤
│二 │電鑽 │1支 │
├──┼────────┼─────┤
│三 │固定夾 │1個 │
├──┼────────┼─────┤
│四 │六角板手 │1支 │
├──┼────────┼─────┤
│五 │鑽頭 │2支 │
├──┼────────┼─────┤
│六 │彈簧 │1支 │
├──┼────────┼─────┤
│七 │電池 │2個 │
└──┴────────┴─────┘