臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1672號
上 訴 人
即 被 告 邱琮棋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度審訴字第277號，中華民國107年3月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6717號、107年
度偵字第2829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
邱琮棋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。
事 實
一、邱琮棋前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒 聲字第2676號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於民國91年9月18日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢 察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度 偵字第15695號、91年度毒偵字第2951號、91年度毒偵緝字 第414號、第415號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以92年度毒聲字第 425號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92 年6月9日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 91年度毒偵字第2735號為不起訴處分確定。復（一）因施用 毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3942號判處 有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月，並經本院以99年 度上訴字第386號判決上訴駁回而確定；（二）因施用毒品 案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4100號判處有期 徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月，復經本院以99年度上 訴字第633號判決原判決4月徒刑部份撤銷，改判有期徒刑3 月，應執行有期徒刑9月，其餘上訴駁回而確定；（三）因 施用毒品案件，經臺北地院以99年度訴字第50號判處有期徒 刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以99年 度上訴字第2738號判決上訴駁回，施用第二級毒品部分確定 ，施用第一級毒品部分上訴後，經最高法院以99年度台上字 第6912號判決上訴駁回而確定，上開（一）至（三）所示之 罪刑，嗣經臺北地院以99年度聲字第3178號裁定應執行有期 徒刑2年5月確定；（四）因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以99年度訴字第939號判處有期徒刑1年確定；（五）因 違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以99年 度訴字第2437號判處有期徒刑5月、7月、1年2月，應執行有 期徒刑2年，並經本院以100年度上訴字第1927號判決上訴駁
回而確定；（六）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 99年度訴字第1794號判處有期徒刑7月、11月，應執行有期 徒刑1年4月，並分別經本院以99年度上訴字第2841號、最高 法院以99年度台上字第6434號判決上訴駁回而確定；上開（ 四）至（六）所示之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第3821 號裁定應執行有期徒刑4年2月，並經最高法院以101年度台 抗字第206號裁定抗告駁回確定，並與前揭定應執行有期徒 刑2年5月接續執行，於103年11月7日假釋出監並付保護管束 ，於105年10月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之 刑視為已執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，亦明知甲 基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，均不得施用、非法持有，竟分別為下列 犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於106 年7 月18日，在新北市○○區○○路0 段00 號2 樓住處，以將海洛因及甲基安非他命放置在玻璃球燒 烤產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命1次。邱琮棋在有偵查犯罪職權之 公務員知悉其施用毒品之犯行前，即於員警製作警詢筆錄 時主動坦承其有施用第二級毒品之犯行，而自首犯罪接受 裁判。
（二）復基於持有第二級毒品之犯意，於106 年7 月19日前某日 ，在不詳處所，向某真實姓名年籍不詳之友人處取得含有 第二級毒品四氫大麻酚成份之香菸1 支（驗餘淨重0.6851 公克）而持有之。嗣於106 年7 月19日14時50分許，為警 在新北市○○區○○街000 巷00號前查獲，並扣得上開含 有第二級毒品四氫大麻酚成分之香菸1 支，經警採集其尿 送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反 應。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱，且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、安 非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室-台北106年8月30日出具之濫用藥物檢 驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表（檢體編號：B0000000）各1份在卷可按，並有新 北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
臺北榮民總醫院106年9月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書各1份在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、核被告就事實欄一、（一）部分所為，分別係犯毒品危害防 制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、（二）部分所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其 施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 就事實欄一、（一）部分係以一施用行為同時觸犯上開施用 第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴書認 被告就事實欄一、（一）施用第一級毒品罪及第二級毒品罪 ，犯意各別，應分論併罰，應予更正）。被告所犯上開2罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實 欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。三、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。次 按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘 其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為 人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開 自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法 院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本案被告在警 方尚未有其他確切之根據而合理懷疑其有施用毒品犯行前， 即於106年7月19日警詢中主動坦承曾於106年7月17日，在其 新北市○○區○○路0段00號2樓住處，施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，於原審審理時則更正係採尿前一天施用第 一級毒品，與安非他命（應係甲基安非他命之誤）一起施用 ，此觀被告之警詢筆錄自明（見毒偵卷第6頁、原審卷第87 頁），足見被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液 檢驗結果而發覺其犯罪前，即已向員警坦承施用第二級毒品 犯行，並接受裁判，合於自首要件；且因被告同時施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行具想像競合 犯之裁判上一罪關係，其雖僅就施用第二級毒品甲基安非他 命犯行部分自首，但自首之效力及於其施用第一級毒品海洛 因部分而生全部自首之效力，應就被告施用第一級毒品罪部 分依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。四、原審認被告持有第二級毒品犯行部分罪證明確，適用毒品危 害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、 第47條第1項、第41條第1項前段之規定，及審酌被告未經許 可無故持有第二級毒品，其行為殊屬不當，兼衡其犯罪動機 、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之香菸1 支（驗餘淨重0.6851公克），經送驗結果，檢出含有四氫大 麻酚成分，係屬第二級毒品，故不問屬於犯人與否，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之 。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以 ，當日為警察攔下，即主動交付大麻香菸1支，應依自首減 輕其刑云云，惟查，被告係經自願同意搜索後於隨身包包內 扣得大麻香菸，並非被告自行交付警方大麻香菸，此有新北 市政府警察局海山分局107年8月7日新北警海刑字第1073421 357號函及檢附之職務報告各一紙在卷可憑，核與自首規定 不符，要難依此規定減輕其刑，被告主張自首，為無理由， 其上訴應予駁回。
五、原審認被告施用第一級毒品犯行部分罪證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟被告確有對於此部分犯行於被發覺前自首 而接受裁判之情，已如前述，原判決疏未注意及此，被告執 以提起上訴，為有理由，要屬無可維持，自應由本院就此部 分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院判刑確 定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，足認其欠缺抗拒毒癮 之意志及意願，另斟酌被告施用毒品所生危害，實以自戕身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯 而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度、犯罪之手段、 被告之品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以 資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第11條第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。