臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1290號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王俊傑
選任辯護人 江倍銓律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院106年度訴字第60號，中華民國107年2月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第7539 、
9800、14939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王俊傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係行政院依 懲治走私條例第2條第3項公告「管制物品管制品項及管制方 式」第1點第3款之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。 詎王俊傑竟因貪圖小利，以每公斤毒品新臺幣（下同）3萬 元至4萬元不等之報酬，受真實姓名、年籍均不詳之成年人 雇用，與該不詳成年人基於運輸第三級毒品愷他命及私運管 制物品進口之犯意聯絡，由該不詳成年人負責出資，其負責 以海運方式自大陸地區走私運輸合計200公斤之愷他命來臺 （實際上該不詳人士欲走私入境之毒品係第二級毒品甲基安 非他命，然無證據證明王俊傑知情）。王俊傑遂於民國103 年9月間某日，以事成後給予20萬元之報酬，僱用與其同具 運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡之鄭 至翔前往大陸地區處理，鄭至翔於同年10月20日搭機前往大 陸地區廣東省深圳市（下稱深圳市），依王俊傑指示，承租 位於深圳市寶安區福永街道新和三區3巷11號1樓倉庫，再於 同年月28日中午，委請不知情之不詳司機駕駛小貨車前往深 圳市之福永海鮮市場，向真實姓名、年籍均不詳之成年人取 得第二級毒品甲基安非他命7箱（總重208公斤707.2公克， 起訴書誤載為208.7072公斤，應予更正。其中6箱，每箱內 均有30小包，另1箱內有20小包，共200小包），將之載至其 承租之上開倉庫內藏置，著手於運輸第三級毒品及私運管制 物品進口之行為。嗣後鄭至翔因清點上開毒品發現係第二級 毒品甲基安非他命後（無證據證明有將此事告知王俊傑）， 即變更犯意，提昇為運輸第二級毒品、私運管制物品進口之 犯意，仍於翌（29）日依王俊傑指示返臺，向王俊傑拿取購 買供夾藏上開毒品使用之衛浴設備等物品費用，經王俊傑同 意再找1人協助，鄭至翔即於同年11月初某日，詢問友人羅
生義是否願意與渠同至大陸地區分裝前開第二級毒品甲基安 非他命並走私入境，事成後將給予報酬（尚未約定金額）， 羅生義基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡 應允之，由鄭至翔先於同年11月4日搭機前往深圳市，羅生 義則於同年月8日搭機前往深圳市與鄭至翔會合後，渠2人即 依王俊傑指示，設法購買供夾藏上開毒品使用之衛浴設備， 及在鄭至翔承租之上開倉庫內將前開毒品分裝成每500公克1 小包，再以真空壓縮機壓縮，以便於夾藏在其等購得之衛浴 設備等物品內，欲透過海運方式運輸來臺。嗣經大陸地區警 方接獲我方關於王俊傑、鄭至翔等係赴陸採購並安排毒品走 私回台主要對象之情資後，對王俊傑、鄭至翔等人在大陸地 區之通訊及動態實施監控，確認藏毒之上址倉庫後，於同年 11月19日下午7時許，經大陸地區深圳市公安局寶安分局（ 起訴書誤載為保安分局，應予更正）人員持搜查証在上址倉 庫內當場查獲鄭至翔、羅生義，並扣得上開第二級毒品甲基 安非他命（已分裝為396小包）及鄭至翔、羅生義用以分裝 第二級毒品甲基安非他命之真空壓縮機1臺、電子秤1臺、白 色包裝袋數百個等物，致尚未起運而未遂。經大陸地區警方 透過兩岸共同打擊犯罪機制，提供我方相關全案卷證資料， 由臺灣士林地方檢察署檢察官指揮警方偵辦後，循線於104 年12月3日在苗栗縣○○鎮○○路00號1樓拘提王俊傑到案。二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局海山 分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
本案上訴人即檢察官、上訴人即被告王俊傑及選任辯護人於 本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據 及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本 院卷第74至80、108至115頁）。爰審酌本案供述證據製作時 之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事 訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至 非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為 證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承 不諱（偵33046號卷第56頁反面至57、78至79頁；偵14939號 卷第4至6、8、80至84、127至129頁；偵7539號卷第82至83 頁；原審聲羈卷第8頁；原審訴字卷〈下稱原審卷〉第56、 179至181頁；本院卷第74、117頁），並經證人即同案被告
鄭至翔（偵9800號卷附件卷第7至10、13至15、16至17頁） 、羅生義（偵9800號卷附件卷第21至22、25至26、28至29頁 ）於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時證稱：本案係王俊 傑聘僱鄭至翔前往深圳市私運毒品來臺，鄭至翔先依被告指 示承租前開倉庫，嗣於同年10月28日以上開方式向真實姓名 年籍均不詳之成年人取得毒品7箱（總重208公斤707.2公克 ，其中6箱，每箱內均有30小包，另1箱內有20小包，共200 小包）藏置在上址倉庫內，翌日鄭至翔依被告指示返臺後， 再聘僱羅生義前往深圳市走私上開毒品來臺，鄭至翔、羅生 義先後前往深圳市會合後，即依被告指示，設法購買供夾藏 毒品使用之衛浴設備，及在上址倉庫內將上開毒品分裝成每 500公克1小包，再以真空壓縮機壓縮，以便夾藏在渠等所購 買之衛浴設備等物品內走私來臺，惟於103年11月19日下午7 時許，遭深圳市公安局寶安分局人員持搜查証在上址倉庫內 當場查獲（已分裝為396小包）等語在卷。參以鄭至翔最初 既係與被告接觸，受被告僱用，並與被告約定事成後，向被 告領取報酬而為本案犯行（偵9800號卷附件卷第8、14頁） ，以及被告於警詢時坦承：「我於103年9月有洽詢他（指鄭 至翔）是否願意幫忙走私運輸毒品，他向我表示他剛好缺錢 ，所以願意幫忙。阿義的部分，我跟他並不認識，是鄭至翔 跟我表示他要找一位可信任的人來從事買賣的事情，其實阿 義本人我並未見過，我只聽過鄭至翔口述過這個人。」「… 我聯絡鄭至翔，雙方以搖的方式約在大陸的廣東省深圳的福 永地區某街道，將200公斤的K他命轉交到我們的手上。」等 語（偵14939號卷第8、129頁），以及於偵查中坦承「…我 在103年10月底或11月初時，有跟鄭至翔通電話，要求他找 淋浴間包廂的商品來偽裝毒品，將毒品裝進淋浴間包廂的裡 面…我在103年11月13日至17日去了一趟大陸深圳市…我跟 鄭至翔見面2次，我有叫他趕快去找淋浴間包廂商品…」、 「…指示鄭至翔去大陸將K他命加以包裝、偽裝…」等語（ 偵14939號卷第81、83頁），堪認被告確有指示鄭至翔，再 由鄭至翔夥同羅生義依被告指示而為無誤。此外，並有103 年11月21日編號00000000G號（鄭至翔）、編號00000000G號 （羅生義）對臺灣居民採取刑事強制措施通報表各1份（他 3165號卷第82、83頁）、深圳市公安局寶安分局深公寶搜查 字第（2014）01521號搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣 押清單、深圳市公安局疑似毒品收條、鄭至翔103年11月20 日、103年11月25日辨認筆錄、羅生義103年11月20日辨認筆 錄、深公（寶）刑勘（2014）3-1890號走私販賣毒品案現場 勘驗檢查工作紀錄及所附現場勘驗檢查筆錄、11.12走私販
賣毒品現場方位圖各1份、查獲現場照片18張、深圳市公安 局萬豐派出所103年11月製作之抓獲經過（偵9800號卷附件 卷第31至62頁）、深圳市公安局寶安分局深公寶訴字（2015 ）00662號起訴意見書（偵7539號卷附件二卷第20至21頁） 、被告（偵14939號卷第31、143至146頁；原審卷第120頁） 、鄭至翔（偵14939號卷第33頁；偵7539號卷第36至37頁； 原審卷第109頁）、羅生義（偵14939號卷第32頁；偵7539號 卷第38頁；原審卷第115頁）之入出境資料查詢結果、自願 受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索筆錄、扣押 物品目錄表及無應扣押之物證明書、新北市政府警察局海山 分局員警104年12月3日職務報告（偵14939號卷第10至14、 75頁）、內政部警政署刑事警察局106 年5 月1 日刑際字第 1060041355號函、106年11月17日刑際字第1068014321號函 （原審卷第80、135頁）各1份附卷可稽。據此，足徵被告上 開任意性自白屬實可採。
二、至鄭至翔、羅生義於上開時、地為警查獲時，在上址倉庫內 所查獲之毒品，經鑑定結果驗出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙 胺含量均小於1公克/100公克，有廣東省深圳市公安司法鑑 定中心公（深）鑑（理化）字〔2014〕6794號檢驗報告（偵 7539號卷附件卷第17至18頁）在卷足憑，而所謂甲基苯丙胺 ，即第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine），亦有 衛生福利部食品藥物管理署106年3月22日FDA管字第1069901 557號函（原審卷第36頁）附卷可按。公訴人雖據此認被告 係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級 毒品未遂罪嫌。惟：
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識並欲使其 發生或其發生不違背本意仍予實施為足，無庸行為人之主觀 認識與客觀事實兩相一致，倘行為人主觀上欲犯某罪但實際 上卻犯他罪，揆諸刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人 之主觀認識，務以行為人之主觀犯意作為適用基礎，必實際 上所犯之他罪有利於行為人時，才例外從他罪處斷，昔日暫 行新刑律第13條第3項之規定原列「犯罪之事實與犯人所知 有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所 知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」準則，本為當然之 法理遂未明定列入現行刑法（最高法院92年度台上字第1263 號刑事判決意旨參照）。承之，行為人主觀上欲犯某罪惟事 實上所為乃構成要件不同之他罪，遵循前揭「所知輕於所犯 ，從其所知」之法理，亟務適用行為人主觀上所知之罪論處 。
㈡被告受真實姓名、年籍均不詳之成年人雇用至大陸地區走私
運輸第三級毒品愷他命來臺，並非親自前往大陸地區處理， 而係僱用並指示鄭至翔至深圳市承租倉庫、接應及藏放毒品 ，其雇用鄭至翔時，亦係告知鄭至翔至大陸地區走私運輸第 三級毒品愷他命來臺，鄭至翔第1次前往大陸地區接貨後返 臺，經被告同意，第2次係夥同羅生義一同前往深圳市分裝 及夾藏毒品。嗣於鄭至翔、羅生義前往大陸地區後，被告固 曾於103年11月13日至同年月17日至大陸地區與鄭至翔見面 ，然並未至上址倉庫查看毒品，亦不知鄭至翔所收受、藏放 之毒品係第二級毒品甲基安非他命等情，業經被告於警偵詢 、原審及本院審理時供述在卷（偵14939號卷第4至5、8、83 、127、129頁；偵7539號卷第82至83頁；偵33046號卷第56 頁反面至57、78頁；原審聲羈卷第8頁；原審卷第57、168、 179頁；本院卷第118頁）。並據：
⒈證人鄭至翔於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時證述：「 …王俊杰（應係王俊傑之誤載）就叫我幫他做事。當時我就 問他做什麼事。王俊杰就和我說他準備從大陸運一批貨過臺 灣，叫我過來大陸幫他的忙。當時我問他是什麼貨。他說是 『K他命』（冰毒，甲基苯丙胺），只要我過來大陸幫他找 個地方，放好貨，把貨按他的要求幫忙包裝好，之後他在告 訴我接下去應該怎麼做。他當時說事情做好了之後給我20萬 的台幣（人民幣4萬元）。我就答應了他。」「答應了王俊 杰後，我就在2014年10月份的時候來了大陸，當時王俊杰叫 我直接到了深圳福永，到了之後，我就在福永海鮮市場附近 租了一個小倉庫（新和三區三巷11棟一樓），租了倉庫之後 ，我就在福永等王俊杰的電話…」「之後又過了幾天，有一 天凌晨2點的時候，王俊杰打電話給我說，會有人聯繫我… 到了第二天11點多的時候，那個男子又打電話給我，問我在 哪裡。我就說在深圳福永海鮮市場。他說他把貨送過來，叫 我準備一輛小貨車…我就叫了一輛小貨車過去那邊拉貨，過 了10分鐘左右，貨車司機就把貨拉過來了。我就帶著小貨車 去到我之前租的倉庫，把貨搬到倉庫裡去。」「把貨搬到倉 庫裡後，我就自己一個人在倉庫裡面清點，一共是7箱，有6 箱是30小包的，還有1箱是20包的。一共200包，每包1公斤 ，一共是200公斤。因為之前王俊杰和我說是300公斤，可是 現在只有200公斤…到了晚上的時候，王俊杰打電話給我叫 我第2天就回臺灣。我就訂了機票。第二天我就回來臺灣。 」「到了臺灣之後，王俊杰就叫我要找多一個人過去大陸幫 忙，我就找了我朋友羅成義（應係羅生義之誤載）。我和羅 成義說過來大陸幫王俊杰做事，我有和他說是過來給『K他 命』（冰毒，甲基苯丙胺）改包裝，然後想辦法運過去臺灣
。事成後給他15萬台幣（人民幣3萬元）。羅成義也答應了 …過了1個星期左右，王俊杰自己也從臺灣過來了，當時他 住在福永的漢庭酒店，把我叫了過去，叫我快點找淋浴房， 不然時間就來不及了。他待了3天就走了，『沒有去看過貨 』…」「（你們被抓時，倉庫裡是什麼樣子的？）當時我和 羅成義在裡面包裝K他命（冰毒），現場有電子秤一個（用 來秤毒品的），真空機一台，包裝袋幾百個，還有我們包裝 好的毒品有大概400袋…」（偵9800號卷附件卷第7至10頁） 。「…那時我沒有工作，王俊杰就叫我幫他到大陸來包裝一 下他那些貨（毒品），當時我問他是什麼貨，他跟我說是違 禁品，是「K他命」（冰毒，甲基苯丙胺）…」「（王俊杰 是否來過深圳？有沒有看過這些貨？）他在上週4、上週5的 時候來過深圳福永，但是『沒有看過這批貨』。」（偵9800 號卷附件卷第14頁）等語綦詳。
⒉以及證人羅生義於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時亦證 稱：「（你有沒有見過王俊杰？）沒有。」「（王俊杰是否 來過深圳，你有無見過他？）我只知道有這麼1個人，但是 沒看過他，鄭至翔是負責聯繫他的。」等語在卷（偵9800卷 附件卷第26頁），若被告在抵達大陸地區後，有至鄭至翔、 羅生義藏放毒品之上址倉庫察看毒品狀況，鄭至翔要無迴護 被告之理，而羅生義對於被告亦無僅聞其名，未曾見過其人 之可能。參以秘密證人A1檢舉本案時，亦係稱被告所屬販毒 集團預計自大陸地區走私運輸第三級毒品愷他命，而非第二 級毒品甲基安非他命來臺一節，亦經秘密證人A1於警詢時證 述屬實（他3165號卷第7頁），是以，被告接獲之指示，以 及下達予鄭至翔之指示，既均係至大陸地區購買、分裝走私 運輸第三級毒品愷他命來臺，扣案毒品又非被告親自至大陸 地區接貨、藏放、分裝，其在鄭至翔在大陸地區接貨、藏放 在上址倉庫，與羅生義再度前往上址倉庫分裝毒品後，前往 大陸時，亦未至上址倉庫察看毒品，則其無法掌控、查知上 開不詳人士實際交付鄭至翔之毒品種類為何，亦與常情無違 。準此，足徵被告上開所供屬實可採。
㈢至鄭至翔上開筆錄中，關於被告指示渠私運之毒品、渠邀同 羅生義共同為本件犯行時，向羅生義所稱至大陸地區改換包 裝之毒品名稱，以及渠與羅生義分裝之毒品名稱，固俱記載 為「K他命（冰毒，甲基苯丙胺）」「K他命（冰毒）」（偵 9800號卷附件卷第7、9、10頁）。然愷他命（K他命）與俗 稱「冰毒」之甲基安非他命（即甲基苯丙胺）乃不同毒品， 於我國更將之分列為第三級毒品、第二級毒品，依鄭至翔筆 錄記載方式觀之，鄭至翔究係確有證稱：K他命、冰毒，甚
至係我國施用或販賣毒品者極少用以稱呼甲基安非他命之「 甲基苯丙胺」等語，抑或僅供稱K他命，至於「冰毒」、「 甲基苯丙胺」等記載，則係製作筆錄者在其後自行括號附註 ，顯非無疑，且無以勘驗錄音光碟抑或傳喚鄭至翔到庭具結 後進行交互詰問，釐清上開筆錄記載與渠陳述是否相符；被 告雇用渠至大陸地區走私運輸毒品時究係係如何告知；以及 渠收受、藏放及分裝扣案毒品後，有無告知被告係第二級毒 品甲基安非他命等疑點，有鄭至翔之個人戶籍資料查詢結果 、原審送達證書、報到單、新北市政府警察局土城分局107 年1月9日新北警土刑字第1073350388號函暨所附原審拘票、 拘提報告書各1份在卷可按（原審卷第105、106、142、149 至159頁），實難以鄭至翔上開筆錄記載內容，而為不利於 被告之認定，逕認被告在雇用鄭至翔至大陸地區走私運輸毒 品來臺時，已明知本案走私運輸之毒品種類係第二級毒品甲 基安非他命，抑或嗣後在鄭至翔第1次至大陸地區收受、藏 放扣案毒品時、鄭至翔夥同羅生義一同前往大陸地區分裝毒 品時、被告前往大陸地區與鄭至翔見面時，知悉鄭至翔所收 受、藏放及與羅生義在上址倉庫內所一同分裝之毒品種類， 實為第二級毒品甲基安非他命，而仍為之。
㈣另羅生義於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時固稱：鄭至 翔雇用我到大陸地區分裝「冰毒」，我到倉庫時，鄭至翔從 紙箱取出毒品，說這是200公斤的「冰毒」等語（偵9800號 卷附件卷第21、25至26頁）。縱認依鄭至翔於深圳市公安局 萬豐派出所人員詢問時供稱：我將所接應之毒品搬到上開倉 庫後，就在倉庫裡面清點，一共是7箱，有6箱是30小包的， 還有1箱是20包的，一共200包，每包1公斤，共200公斤等語 （偵9800號卷附件卷第9頁），足徵鄭至翔於清點所取得毒 品之數量時，方發現該等毒品係第二級毒品甲基安非他命， 故於僱用羅生義一同前往大陸地區分裝毒品時，告知羅生義 係要分裝走私第二級毒品甲基安非他命。然依全卷證據資料 所示，並無積極證據足以證明鄭至翔有將渠收受、藏放、分 裝之毒品實係第二級毒品甲基安非他命，而非第三級毒品愷 他命一事告知被告，自不得僅憑羅生義上開證述，遽認鄭至 翔在清點毒品知悉係甲基安非他命後，有告知被告知悉，被 告即將原運輸第三級毒品之犯意聯絡提昇為運輸第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，仍指示鄭至翔、羅生義為後續購 買衛浴設備、分裝毒品等行為，謂鄭至翔、羅生義就此部分 運輸第二級毒品甲基安非他命行為係在被告與渠等之原犯意 聯絡範圍。
㈤鄭至翔於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時固曾證稱：渠
接到毒品後，被告有問渠毒品數量及樣子，渠有告訴被告說 是白色晶體顆粒，被告就說可以了等語（偵9800號卷附件卷 第17頁）。被告於原審審理時亦坦稱：我有問鄭至翔說有無 拆開該等毒品，鄭至翔說有拆開過，是白色細顆粒等語在卷 （原審卷第169頁）。惟依被告所見市面上之第三級毒品愷 他命，結晶狀一節，亦經被告於原審審理時供述在卷（原審 卷第179頁），且經函詢衛生福利部食品藥物管理署關於第 三級毒品愷他命之型態，除白色粉末外，尚有無其他型態及 顏色結果為：「…本署受理各檢察、警察、調查機關送驗 之疑似毒品案件，曾檢出之愷他命成分之檢體外觀，除傳統 結晶狀、粉末狀、膠囊、錠劑或菸捲，近期有飲品包及梅餅 等…」有該署106年11月24日以FDA管字第1069906621號函附 卷可按（原審卷第131頁）。是被告縱經鄭至翔告知所收受 、藏放之毒品係白色晶體顆粒狀，亦難據此推論被告主觀上 已知悉本案受雇走私運輸之毒品係第二級毒品甲基安非他命 。至公訴人於原審審理時所援引之本院104年度上訴字第271 1號判決，以及本院102年度上訴字第1268號判決，則係分別 有客觀證據證明該案被告對於所運送之毒品可能為第一級毒 品海洛因有所預見，以及對於所運送之物品恐為毒品一節有 所認識，卻未曾向委託其運送之人究明所運毒品種類為何， 故認不論該案被告所運送之毒品種類為何均不違背其本意而 具有運輸第三級毒品之不確定故意，與本案無證據足以認定 被告主觀上可預見所運輸之毒品種類為第二級毒品甲基安非 他命而仍為之情形有別，自無從比附援引，據為不利於被告 之認定，附此敘明。
㈥總此，公訴意旨稱被告係基於運輸第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡而為本件犯行云云，然未提出任何證據證明被告 主觀上明知或可預見其受雇運輸之毒品為第二級毒品甲基安 非他命，自難僅憑鄭至翔、羅生義於上開時、地遭查獲時所 扣得之毒品經檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 之事實，逕謂被告明知其受雇運輸之毒品為第二級毒品甲基 安非他命，仍與真實姓名、年籍均不詳之成年人、鄭至翔、 羅生義基於共同走私運輸第二級毒品之直接故意犯意聯絡而 為，抑或主觀上有可預見其係受雇運輸第二級毒品甲基安非 他命，且其發生亦不違背其本意之共同運輸第二級毒品之不 確定故意犯意聯絡，是公訴意旨此部分所指，要屬無據，堪 認被告供稱其受雇自深圳市走私運輸第三級毒品愷他命來臺 ，亦係告知鄭至翔運輸毒品愷他命來臺，不知鄭至翔、羅生 義收到之毒品係第二級毒品甲基安非他命等語，洵屬可採。 此外，依卷證資料所示，亦無其他積極證據足資證明被告知
悉本件運輸之毒品係第二級毒品甲基安非他命，依「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，應認被告於本件行為時主觀上 僅有運輸第三級毒品愷他命之認知犯意，進循「所知輕於所 犯，從其所知」之法理，僅論以被告所知之運輸第三級毒品 愷他命之刑責，而不成立運輸第二級毒品罪。
三、次按運輸毒品，依舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」 或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓 延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國 際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範 之內，而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽 害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害 之根絕，解釋上固應從同，且不論是否意在圖利，究係為人 抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸 空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須 具備故意之主觀構成要件，亦即行為人除客觀上必須為轉運 及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於運輸之意思而為毒品 之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域 間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處 ，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運 輸毒品重罪。故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受 託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意 ，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸 罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自 己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另 犯運輸之罪（最高法院102年度台上第961號判決意旨參照） 。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私 物品已運扺目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既遂、未 遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場 ，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂 之條件（最高法院95年度台上第990號、100年度台上字第35 93號判決意旨參照）。準此，鄭至翔依被告指示於103 年10 月28日中午雇用真實姓名、年籍均不詳之不知情司機駕駛小 貨車前往深圳市福永海鮮市場，向不詳人士取得扣案第二級 毒品甲基安非他命7箱，將之載至其所承租之上址倉庫藏放 ，固有在大陸地區持送毒品之客觀行為，惟因斯時鄭至翔主 觀上僅係依被告指示前往收取扣案毒品將之載送藏置在上址 倉庫內，待購得供夾藏用之衛浴設備及分裝、夾藏完成後， 再行運輸來臺，與購毒品者向販毒者購毒取貨攜回之意無異 ，並非基於運輸毒品之主觀犯意所為，不另成立運輸毒品罪 。再者，鄭至翔利用該真實姓名、年籍均不詳之不知情司機
收取欲運輸入境來臺之毒品時起，即已著手實施將毒品運輸 來臺之構成要件行為，惟鄭至翔、羅生義尚未將毒品起運離 開上址倉庫前，即為深圳市公安局寶安分局人員查獲，揆諸 前揭說明，仍應成立運輸毒品未遂罪。
四、又㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行 。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，經比較新舊 法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。㈡愷他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且 係行政院依懲治走私條例第2條第3項公告「管制物品管制品 項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品。自大陸地區 私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地 區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定 處斷，懲治走私條例第12條亦有明文。而懲治走私條例第2 條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治 私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未 遂，應以已否進入、離開國界為判斷標準。是以，被告與鄭 至翔、羅生義既尚未將扣案毒品運入我國國界，亦僅屬未遂 犯。
五、核被告所為，係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第 12條、第2條第2項、第1項之準私運管制物品進口未遂罪。 被告僅有運輸第三級毒品之犯意聯絡，依「所知輕於所犯， 從所知」法理，應係成立運輸第三級毒品未遂罪，已如前述 ，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之運輸第二級毒品未遂罪，以及就被告涉犯法條漏引被告 涉犯懲治走私條例第12條、第2條第2項、第1項罪名，雖有 未恰，然前者因起訴基本社會事實相同，後者因起訴書犯罪 事實中已載明被告欲自大陸地區私運管制物品進口臺灣地區 之事實，此部分仍為起訴範圍，且業經本院於審理時告知被 告所犯法條如起訴書、原審判決書及上訴書所載（本院卷第 72頁），諭知檢察官、被告及選任辯護人一併辯論，保障被
告訴訟上攻擊防禦權，本院自得予以審判，並應就被告被訴 涉犯運輸第二級毒品未遂罪嫌部分，變更檢察官起訴法條。 被告持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不 另論罪。又：
㈠共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上 字第862號判例意旨參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 （最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告係受 真實姓名、年籍均不詳之成年人士雇用欲自深圳市私運第三 級毒品愷他命來臺，被告受雇後，又雇用鄭至翔前往深圳市 接運、藏置、分裝運輸毒品入境，鄭至翔經被告同意後，又 夥同羅生義共同為之，並經被告於警偵詢及原審審理時亦坦 承鄭至翔有告知欲另找人共同運輸毒品等語在卷（偵14939 號卷第8頁；偵7539號卷第82頁；原審卷第58、180頁），是 以，被告與鄭至翔、羅生義、真實姓名、年籍均不詳之成年 人，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達 由大陸地區運輸毒品入境之犯罪目的，自應共同負責，就上 開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，因被告主觀上僅有走 私運輸第三級毒品愷他命之犯意，應論以運輸第三級毒品未 遂、準私運管制物品進口未遂罪之共同正犯。
㈡被告、鄭至翔、羅生義及真實姓名、年籍均不詳之成年男子 ，分由鄭至翔在大陸地區利用不知情之不詳司機駕駛小貨車 收受載運扣案毒品上址倉庫藏放之行為，為間接正犯。被告 係以一行為，同時觸犯運輸第三級毒品未遂罪及準私運管制 物品進口未遂罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。被告雖已 著手為運輸第三級毒品之行為，惟尚未起運即被查獲，其犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告 就本件運輸第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白 犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈢另按刑法第59條規定減輕其刑者，必須犯罪情狀顯有可憫恕 之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低 度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第 4890號刑事判決意旨參照）。而事後坦承犯罪，態度良好， 獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段等原因，均
為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依 刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第50 54號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決 意旨參照）。茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件 犯行時之犯罪情狀，有何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已 而為之顯可憫恕之處，要難認有何情輕法重之情形，至被告 是否坦承犯行、犯罪目的、犯罪手段或家庭狀況等，均屬法 定刑內科刑之問題，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處得 否適用刑法第59條規定無關，爰無依刑法第59條規定予以酌 減之餘地，附此敘明。
㈣至被告於偵查及原審審理時供稱其係受許瑋奇聘僱而為本案 犯行云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第 四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒 品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或 公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正 犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其 他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與 嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所 犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查 獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因 而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關， 仍不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上 字第1805號判決意旨可資參照）。茲查：本案依內政部警政 署刑事警察局106年5月1日刑際字第1060041355號函覆稱： 本案於103年9月至104年3月間實施通訊監察，初期即已針對 許瑋奇、曾歆琰、李春綢等人進行偵查，但於通訊監察及行 動蒐證中均未能獲得許瑋奇等人與本案相關之具體犯罪事證 。許瑋奇因另涉犯第一級毒品海洛因罪嫌，於104年間遭法 務部調查局查獲，警方曾於其羈押期間l05年1月28日至看守 所借訊，惟許瑋奇於警詢中矢口否認涉及王俊傑等毒品走私 案件等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月1日刑際字 第1060041355號函暨函附之許瑋奇警詢筆錄各1份在卷可稽 （原審卷第80至87頁），足認警方雖因被告之供述而據以開 始偵查許瑋奇等人，然並未因此查獲，自無毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之適用，併此敘明。六、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，適用104年2月4日
修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、懲治走私條 例第12條、第2條第2項、第1項、刑法第2條第2項、第11條 、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第4項等規定，對 被告上開犯行論罪科刑，並審酌被告正值壯年，明知愷他命 係第三級毒品，對於人體危害甚鉅，竟不思循正當途徑賺取 金錢，因貪圖不法利益，受他人聘僱，以上開分工方式，欲 自大陸地區運輸走私為數高達約200公斤之愷他命入境，顯 嚴重打擊國內反毒政策之執行成效及政府對進口物品之管制 ，且一旦得手，待該批毒品流入市面，將助長毒品氾濫、戕 害人體健康，危害社會、國家之健全發展實鉅，其犯罪情節 及惡性重大，應予嚴加非難，惟念其犯後始終坦承運輸第三 級毒品愷他命之犯行，非無悔意，尚未實際獲得不法利益， 素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可參，自陳學歷為高 中畢業、已婚、育有各為1歲、9歲之子女、平日獨居、假日 方會與家人同住、目前早上從事學校營養午餐之廚師工作、 下午兼差貨運工作、月收入約3萬5000元之家庭生活與經濟 狀況（原審卷第183頁）等一切情狀，就被告上開犯行，量 處有期徒刑2年4月。復說明應就鄭至翔、羅生義於上開時、 地遭大陸地區警方查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命 396包（總重208公斤707.2公克），及包裹扣案毒品之包裝