臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1046號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李清山
選任辯護人 陳立怡律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院106
年度訴字第200號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第5554號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李清山犯傷害罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應依附件所示內容向侯皓騰支付損害賠償。
事 實
一、李清山與侯皓騰間有債務糾紛，侯皓騰於民國106年4月1日 下午3時許，至李清山位於新北市○○區○○街0號1樓住商 不動產汐止康寧店（下稱住商康寧店）之上班處所催討債務 ，與李清山就前開債務糾紛發生口角，侯皓騰即先以右手毆 打李清山左臉（未據李清山提出傷害告訴，亦無證據證明成 傷），李清山乃基於傷害之犯意，以右手反握住商康寧店所 有供作文具使用之剪刀握把，朝侯皓騰左肩附近之前胸、後 背等處接續刺擊數次，後雙方復發生拉扯時，李清山承前傷 害之犯意，持前開剪刀接續刺傷侯皓騰左臂及頭皮，致侯皓 騰受有頭皮穿刺傷併撕裂傷2 公分、左肩穿刺傷併撕裂傷1 公分、左肩擦挫傷0.5×0.5公分、左肩挫傷2×1公分及0.5 ×0.5公分（起訴書誤載為0.5×5公分）、左手撕裂傷1公分 、左前臂挫傷1公分等傷害。其間該住商康寧店店長高明郎 見狀報警處理，經員警傅俊瑋據報到場並喝令雙方分開，雙 方始停止，並扣得上述剪刀1把，而查悉上情。二、案經侯皓騰訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有
明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於 審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告、辯護人於 本院準備及審理程序對於該等證據均未爭執證據能力（見 本院卷第70頁至第72頁、第126頁至130頁），且迄至言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製 作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程 序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護 人於本院準備及審理程序對於該等證據均未爭執證據能力 （見本院卷第70頁至第72頁、第126頁至130頁），且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據 之程序，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告李清山於本院坦承不諱（見本院 卷第70頁、132 頁），並據證人即告訴人侯皓騰、證人高 明郎證述明確（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第555 4 號卷【下稱偵卷】第19至20、51、67至68頁、原審卷第 127至133頁），且有案發現場監視器畫面翻拍照片10張、 現場照片5張、員警錄影畫面翻拍照片2張、國防醫學院三 軍總醫院106年4月1日、同年月3日之診斷證明書、網路新 聞畫面翻拍照片7張、國防醫學院三軍總醫院106年5月4日 院三病歷字第1060005442號函所附告訴人病歷、106年10 月23日院三醫勤字第1060013361號函所附告訴人傷勢照片 3張、原審106年10月11日就監視器光碟及扣案剪刀之勘驗 筆錄、監視器光碟勘驗翻拍照片66張、扣案剪刀勘驗照片 3 張在卷可查（見偵卷第2至9、21至25、30、56至59、75 至77頁、原審卷第28至31、39至44、46至81頁），復有扣 案之持以為本案犯行之剪刀1 把可佐，足認被告之自白， 與事實相符，足以採信。
（二）被告於原審雖曾辯稱其所為構成正當防衛云云，惟按正當 防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去， 即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之
行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，有最高法院30年 上字第1040號判例意旨可資參照。而案發現場監視器光碟 經原審勘驗，顯示告訴人於106年4月1日下午3時0分27秒 進入住商康寧店後與被告對話，並於同分46秒以右手握拳 毆打被告左臉，後告訴人隨即向後退一步立於畫面中央， 被告則於同分49秒朝告訴人方向前進一步，先以左手抓住 告訴人右手，再於同分50秒起持剪刀刺擊告訴人，有原審 106年10日11日勘驗筆錄及翻拍照片在卷可查（見原審卷 第40、46至53頁），由上開勘驗結果可知，本案雖係告訴 人先行出手毆打被告，然告訴人於揮拳後隨即後退，顯見 其不欲再行毆打被告，對被告所為不法侵害業已結束，被 告嗣後持剪刀刺擊告訴人已難認係就「現在」不法侵害所 為之排除，況被告見告訴人已後退停手，卻仍持剪刀趨步 向前，又為避免告訴人脫逃，以左手抓住告訴人右手，進 而為刺擊告訴人之行為，顯見被告當時因突遭告訴人揮拳 毆打而甚感憤怒，始持剪刀傷及告訴人，其主觀上應非出 於排除現在不法侵害之意，被告所為顯與正當防衛之要件 不符。
（三）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，行為人主觀上 是否具有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部 位、行為時之舉措反應外，尚應觀察行為人與被害人之關 係、衝突起因、行為當時所受剌激、下手力量輕重、事後 態度及被害人受傷情形等各項因素綜合予以研析，以資認 定。公訴意旨認被告涉犯殺人未遂犯行，惟訊據被告否認 有殺人之認識與故意，辯稱：當時雙方爭吵到一半，告訴 人先揮拳打我，因告訴人是拳擊手，拳頭很重，我頭暈且 覺得不能一直被告訴人打，本能的從桌上拿起公司的文具 剪刀，我沒有特定要刺告訴人哪個部位，刺了後我發現告 訴人流血，我就沒有再刺，後告訴人就反擊，我也壓住他 ，我們雙方就不動，警察就來了，我並沒有殺人的故意等 語。辯護人則為被告辯稱略以：被告使用之剪刀僅為辦公 室文具剪刀，與專用以劈、砍使用之開山刀或西瓜刀等之 鋒利程度，可能造成傷害之情狀無法等同論之，且告訴人 所受傷害均不超過2公分，尚屬輕微，被告行為時是否有 殺人之不確定故意，顯非無疑；監視器畫面已完整還原案 發過程等語。經查：
1、扣案剪刀經原審勘驗，可知該剪刀之刀身為銀色金屬材質 ，握柄則為黑色塑膠材質，其中1個握柄已經斷裂，該剪
刀自刀身頂端量至握柄底部為17公分，刀鋒內側留有毛髮 ，有原院106年10月11日勘驗筆錄及勘驗扣案剪刀照片在 卷可稽（見原審卷第43至44、79至81頁），依扣案剪刀之 外觀、大小，可知該剪刀與一般供作文具使用之剪刀無異 ，足認被告辯稱該剪刀係公司所有之文具，應為可採，而 該剪刀刀身雖為金屬材質，然供作文具使用之剪刀用途在 於剪斷紙張、膠帶等柔軟物質，鋒利程度尚無法與武士刀 、開山刀或匕首等同論之，倘被告欲持之損及他人性命， 尚需所刺擊部位係人體柔軟、致命之部位，且須施力猛烈 ，使傷口深及體內致大量出血或損及臟器，始可能達成。 2、案發處監視器光碟經原審勘驗，勘驗結果顯示，告訴人係 於106年4月1日下午3時0分27秒許，走進住商不動產內（ 圖1），被告則於同分31秒站起身面對告訴人（圖2、48） ，告訴人於同分32秒先以右手搭在被告左肩上（圖3、49 ），雙方並進行對話，至同分44秒被告以右手手指指向告 訴人搭於其左肩之右手，並於同分45秒以右手將告訴人右 手向下推開（圖5、6、50、51），告訴人即於同分46秒以 右手握拳朝被告左臉揮去，被告因此頭部轉向其右方（圖 7-9、52、53），後告訴人即後退一步立於畫面中央，被 告則於同分47秒先以左手將眼鏡扶正（圖10、11、54）， 即於同分49秒朝告訴人方向前進一步（圖12），以左手抓 住告訴人指向其之右手（圖13），右手反握剪刀1把（圖 14、55）（在此之前畫面並未見被告手部持有該剪刀）， 並於同分50秒刺擊告訴人背後上半身1 次（圖15、56）， 同秒告訴人以左手擋被告右臂，被告之左手即改抓住告訴 人衣領（圖16），告訴人則以左手抓住被告左手（圖17-1 9），被告即於同分51秒持剪刀刺擊告訴人前胸1次（圖20 、57），復於同分51至52秒間再刺擊告訴人左肩2次（圖 21-26、58-63），隨後於同分53秒被告與告訴人相互拉扯 ，告訴人以雙手環抱被告上半身，被告則以左手勾住告訴 人脖子（圖29），被告又於同分55秒以右手持剪刀刺擊告 訴人左臂（圖31、32），嗣於同分56秒，告訴人以雙手環 抱被告向下壓制，被告則以左手勾住告訴人後頸，右手另 壓住告訴人左臂（圖33、65），2 人維持相同姿勢至同日 時10分23秒，經1名警員進入住商不動產（圖34-42、66） ，並走近被告及告訴人後，2 人始行分開（圖43）等情， 有原審106 年10月11日勘驗筆錄及翻拍照片存卷可按（見 原審卷第40至42、46至78頁）。
3、依上開勘驗結果，可知被告與告訴人原於住商不動產康寧 店內對話，告訴人先以右手搭於被告左肩，被告則以右手
手指指向告訴人右手，再以右手推開告訴人右手，告訴人 見狀即以右手毆打被告左臉，被告遭毆打扶正其眼鏡後， 即以右手反握剪刀刀柄，刺擊告訴人後背1 次，再刺擊告 訴人前胸1 次、左肩2 次（2 人拉扯前，被告刺擊告訴人 之動作，下稱大幅度刺擊動作），2 人隨後相互環抱、拉 扯，拉扯過程中被告又再持剪刀刺擊告訴人左手臂，2 人 持續相互拉扯直至警察到場，雖依前揭勘驗翻拍照片可見 被告手反握剪刀後有以大幅度動作刺擊告訴人之舉，然觀 諸被告前開大幅度刺擊動作中之第1 次刺擊部分，告訴人 遭刺擊前，其右手已為被告以左手抓住，致告訴人見被告 持剪刀對其刺擊時，雖有迴避動作，然其所站位置並未改 變，僅有所面方向稍有不同，有勘驗翻拍照片在卷可按（ 見原審卷第52-53、73頁，即圖13-15、55-56），而被告 前開大幅度刺擊動作之第2 、3 及4 次刺擊部分，被告則 均以左手抓住告訴人領口，過程中告訴人所站位置及身體 未見移動或晃動，亦有勘驗翻拍照片在卷可稽（見原審卷 第53至58、74至76頁，即圖16-26、57-62），是告訴人所 在位置於被告前述大幅度刺擊動作時並未改變，身體亦未 有明顯晃動，則被告此4 次刺擊之動作，均刺中告訴人後 背、前胸及左肩等處，其所刺擊之部位，並非在告訴人之 頭部、頸部，公訴意旨認被告係持剪刀朝告訴人頭部、頸 部猛刺，尚難憑採。
4、至告訴人頭部雖仍受有頭皮穿刺傷併撕裂傷2公分之傷害， 然經前述勘驗結果，就上述被告大幅度刺擊動作及後續2 人扭打動作中，均未見被告有刻意傷及告訴人頭部之舉動 ，惟被告右手所持剪刀，係員警到場命被告放下後，被告 始將之放於辦公桌上，此經到場員警傅俊瑋於職務報告內 記載甚明，有該職務報告在卷可稽（見原審卷第100 頁） ，是被告與告訴人近身扭打時，其右手仍持有扣案剪刀， 且扭打過程中亦可見其手持剪刀之右手有緊靠告訴人頭部 之舉動，有勘驗翻拍照片附卷可按（見原審卷第61-66頁 ，即圖31-42），前述大幅度刺擊動作既未見被告有刻意 傷及告訴人頭部之情，則告訴人頭皮傷勢應係2 人扭打時 ，因被告所持剪刀刀鋒曾與告訴人頭部接觸所致，而被告 持剪刀與他人發生扭打中，因其與告訴人均向對方施以腕 力壓制，其剪刀刀鋒與告訴人接觸致告訴人成傷，應為被 告所得預見之結果，而未脫逸被告原先傷害告訴人之認知 範圍，然尚不足以此推論被告係以剪刀猛刺告訴人頭部， 是公訴意旨認被告係朝告訴人頭部、頸部猛刺云云，與勘 驗結果及前開認定不符，尚非可採。
5、再就被告前述刺擊所施力道而論，告訴人雖證稱其頭部所 受傷勢深可見骨（見原審卷第44頁），然原審就告訴人傷 勢深淺及如不立即醫治有無生命危險乙節，向國防醫學院 三軍總醫院函詢，經該院以106年10月23日院三醫勤字第 1060013361號函函覆稱：「頭皮穿刺傷長度約2公分，左 肩穿刺傷長度約1公分，寬度及深度不詳，因病歷未記載 」、「查侯員就診時，傷勢為頭皮及左肩撕裂傷，左肩、 左手及左手臂多處挫擦傷，若傷口處給予直接加壓止血， 不立即醫治並無生命危險」，有該函文在卷可查（見本院 卷第28頁），是依告訴人病歷資料，實無從知悉告訴人傷 口深度之具體資料，然告訴人之傷勢既可直接加壓止血， 則其遭剪刀刺入之傷口理應非甚深，自難認被告刺擊之力 道甚猛。檢察官雖以扣案剪刀刀鋒間夾有毛髮，可知被告 持之刺擊時剪刀係張開，而刀柄亦已斷裂，亦可知被告用 力甚猛，惟扣案剪刀僅為一般文具，縱被告持之刺擊時， 有將兩側刀身張開，其攻擊力理應差異不大，其上縱留有 告訴人毛髮，然因毛髮並非人體強韌之組織，縱然刺擊過 程中告訴人毛髮殘留於剪刀上，亦不能用以推論被告所施 力道大小，至握把斷裂部分，被告辯稱該握把原已斷裂等 語，而否認係刺擊過程所致（見原審卷第44頁），衡諸本 案事證並無證據證明剪刀握把斷裂處係刺擊過程中產生， 尚難以此為不利於被告之認定，是檢察官所提出之前開證 據，難以證明被告刺擊之力道甚猛，進而推論被告有致他 人於死之確定故意或不確定故意。
6、至於告訴人雖另提出被告於社群網站臉書（facebook）之 動態留言列印資料，擬用以證明被告有黑道背景，然被告 有無黑道背景，與本案行為當時有無殺人犯意並無關聯。 另被告與告訴人雖有債務糾紛，復於案發時遭告訴人出手 毆打而受刺激，然此亦無使被告萌生殺意之必然性，上情 均難以推論被告當時確有殺人之故意。
7、是以被告刺擊告訴人左半部前胸、後背（即其左肩前後部 位）之舉，難認被告係朝告訴人之頸部、頭部等致命部位 加以刺擊，而告訴人頭部所受傷害應係雙方扭打時造成， 尚不能以此推論被告係以刺擊告訴人頭部做為殺人手段， 又本案亦乏證據證明被告刺擊告訴人時力道猛烈，而被告 為有社會經驗之成年人，倘其當時確有置告訴人於死之意 ，應不至採取前開難以致死之手法遂行殺人犯行，斟酌被 告所持工具、告訴人所受傷勢程度及監視錄影勘驗結果， 本於「罪疑惟輕」原則，既無其他積極證據足證被告於持 剪刀攻擊當下確有對告訴人頭、頸部刺擊之意，尚難逕認
被告必有殺人之確定或不確定故意。
8、告訴人雖另證稱：當時雙方爭論時，被告就先以右手拿起 原放置辦公桌上的剪刀，我上前用手搭被告左肩，被告就 用右手拿剪刀刺我右手，我手被刺落，才揮拳攻擊被告（ 見偵卷第19頁反面、51頁），並提出自東森新聞翻拍其毆 打被告前之本案監視器畫面為證（見偵卷第56頁），然此 為被告否認，並辯稱剪刀係其遭告訴人毆打後才拿起等語 （見原審卷第36頁），而案發監視器光碟經原審勘驗結果 ，顯示被告係遭告訴人毆打後，始見被告之右手持有扣案 剪刀等情，業經說明如前，告訴人上開所指，核與勘驗結 果不符，告訴人所提供之東森新聞翻拍監視器畫面，僅見 被告右手旁有細小白色線條，有該翻拍畫面在卷可按（見 偵卷第56頁下方），而原審勘驗時，雖可見被告於當日下 午3時0分34至35秒時，其右手旁有白色陰影，亦有原審10 6年10月11日勘驗筆錄及翻拍照片附卷可查（見原審卷第 42、70頁），然上述畫面顯示均過於模糊，無從認定上述 白色線條或陰影即為告訴人所指之剪刀，告訴人所稱係被 告先持剪刀向其刺擊始行反擊等節難認可採。告訴人雖又 證稱被告於案發時曾揚言將其殺害云云（見偵卷第19頁反 面、51頁），惟當時在場之證人高明郎證稱：當時我有在 場，我沒有注意聽到被告有無說要殺死告訴人等語（見原 審卷第128頁），而此部分除告訴人之指訴外，亦乏證據 可佐，尚難遽採。
9、綜上，依被告與告訴人之關係、發生衝突之原因、被告攻 擊告訴人之工具、手段、方式、下手輕重，及告訴人受傷 之部位、傷勢之嚴重程度等客觀情狀綜合判斷，均不足以 推論被告有致告訴人於死之殺人故意，或縱告訴人死亡亦 不違背其本意之不確定故意；公訴人所舉各項證據，尚不 足使法院得被告確有殺人犯意之確信。
（四）本案事證明確，被告之傷害犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨 認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌， 然本案證據尚難使法院形成被告於行為當時確有殺人犯意 之確切心證，業如前述，依「罪證有疑，利益歸於被告」 之法理，對於被告就事實欄所示行為部分，自難遽以殺人 未遂之罪責相繩，惟其基本社會事實同一，並經法院諭知 傷害之罪名而為辯論、審理（見原審卷第125頁、本院卷 第69頁、第125頁），而無礙被告及辯護人辯護權之行使
，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。（二）又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括 之一罪，最高法院86年台上第3295號判例意旨參照。被告 多次持剪刀刺擊告訴人成傷，係數行為於密切接近之時地 實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，屬接續犯，應論以一罪。
（三）被告於原審曾辯稱其於案發時，曾委請證人高明郎報警， 應構成自首減輕其刑之要件云云，惟按犯人在犯罪未發覺 之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即 與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並 「願受裁判」為必要；所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑 時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切 之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷 疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院63年台上字第1101號 、72年台上字第641號判例意旨可資參照。就此部分，證 人高明郎證稱：本案是我報警的，我已經忘了是我主動報 警，還是被告請我報警，但印象中是我看到地上有血，覺 得很嚴重，就立即報警等語（見原審卷第127至130頁）， 而本案報案紀錄之案情記錄僅記載「據報上述地點：發生 爭吵、糾紛情事，請派員處理並回報」，有新北市政府警 察局汐止分局社后所受理民眾110報案案件資料在卷可查 （見原審卷第99頁），而本案到場處理員警傅俊瑋亦出具 職務報告稱：當時接獲民眾報案於新北市○○區○○街0 號有糾紛，經警方到場後發現2名男子扭打糾纏在一起， 其中一名男子右手持剪刀，另名男子頭部受傷，警方見狀 喝令雙方分開並請男子將剪刀放下，該男子才將剪刀放置 於辦公桌上，經警方現場查證持剪刀者為被告，頭部受傷 者為告訴人等語，有該職務報告在卷可查（見原審卷第10 0頁），證人高明郎雖就被告有無要求其報案，已不復記 憶，然確認其係因見地上有血而報案，顯見其報案之原因 ，並非基於被告之託，而其報警內容亦未提及被告身分， 難認被告有藉由證人高明郎將其自首並願受裁判之旨轉達 警方，而迄至警方到場，員警已可依現場情狀，確認在場
持剪刀之男子即被告涉有傷害或殺人犯嫌，自不因被告隨 後向員警自陳年籍資料，而可認其有自首之舉，揆諸前開 判例意旨，本案核與刑法自首減刑之要件不符，被告辯稱 其構成自首云云，顯非可採。
（四）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判 例意旨參照），本案被告持剪刀攻擊告訴人之行為，衡諸 社會一般人標準，實難認被告之傷害犯行，客觀上足以引 起一般同情，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。辯護人 為被告辯以應有刑法第59條之適用云云，委無可採。四、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
（一）原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按 刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審 酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑 輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行 為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使 ，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審 酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使 輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂 自由裁量權之內部界限。查被告持剪刀攻擊他人人身，其 犯罪手段極為可議，屬高度暴力行為，原審僅量處有期徒 刑6月實屬過輕，難認足以達成客觀上之適當性、相當性 與必要性等價值要求，刑度難謂允當。檢察官上訴主張被 告係犯殺人未遂罪，被告上訴主張適用刑法第59條云云， 均為無理由，惟原審量刑既有前揭可議之處，自應由本院 予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告與告訴人有債務糾紛，本應思以正當管道解決 紛爭，然卻訴諸暴力而持剪刀為攻擊，其犯罪之動機、目 的及犯罪手段均屬可議，雖其係遭告訴人出手毆打之刺激 後始為本案犯行，然本案案發地點為一般民眾得出入之場 所，時間又正值白天，被告持剪刀刺擊告訴人多次，現場 血跡斑斑，有案發後現場照片在卷可稽（見偵卷第7 頁） ，被告所為顯造成社會治安之負面影響，再衡以被告於原 審未坦然面對刑責，於本院始坦承犯行，復於原審及本院 準備程序階段始終未與告訴人達成和解，難認犯後態度良 好，嗣於本院審理時承諾願遵照民事判決賠償告訴人8萬 元，並已給付2萬元，餘款尚待分期履行，有陳報狀及匯 款單據在卷可稽（見本院卷第148至150頁），及被告未曾
因犯罪經判處罪刑或執行，有本院被告前案紀錄表在卷可 查（見本院卷第46至47頁），素行尚可，兼衡被告自陳學 歷為高中畢業之智識程度、已離婚、育有2名子女均未成 年、現未與家人同住、目前從事房屋仲介業收入不穩定之 生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本 件亦經檢察官提起上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項前 段不利益變更禁止原則之適用，自得諭知較重於原審判決 之刑，附此敘明。
（三）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段分別定有明 文。被告所持以傷害告訴人之剪刀1把雖已扣案，然被告 稱該剪刀係住商不動產所有之文具，非其所有等語（見原 審卷第36、137頁），此外查無證據證明該剪刀係被告所 有，或係他人無正當理由提供或取得，而與前開犯罪物沒 收之要件不符，爰不予宣告沒收。
五、緩刑宣告及所附條件
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第46至47頁），素行尚可 ，其因上開行為致罹刑典，復於本院坦承犯行，承諾願遵照 民事判決賠償告訴人8萬元，並已先給付2萬元，有永豐銀行 提款單影本1紙附卷可稽（見本院卷第150頁），餘款6萬元 尚待分期履行，尚見悔意，因認被告經本案偵、審程序及科 刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。又本院為確 保被告記取教訓，督促被告能確實按期賠償告訴人，爰依刑 法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告 訴人支付損害賠償。又依刑法第74條第4項規定，命被告支 付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義，倘被告 不履行緩刑條件，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第 4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告應依附件所示 內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制 執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生損害 賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係另所取得之執行名義 ，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相 同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附 件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果 ，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附件：
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│被告李清山應給付侯皓騰新臺幣（下同）陸萬元，給付方式│
│為：自判決確定日起，按月於每月拾伍日前給付侯皓騰伍仟│
│元，直至全部清償為止。 │
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