臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第36號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝睿結
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104 年度訴字第979 號，中華民國105 年2 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第554 號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除關於明知為偽藥而轉讓部分外均撤銷。謝睿結犯如附表三所示之罪，均累犯，各處如附表三所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、謝睿結明知第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MD MA，以下簡稱MDMA）、甲基安非他命（Methamphetamine） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒 品，且明知第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetazepam ，俗稱一粒眠）、芬納西泮（Phenazepam）、三氟甲苯派嗪 （Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP；以下簡稱TF MPP）、愷他命（Ketamine）、對-氯安非他命（Para-Chlor oamphetamine、PCA 、4CA ；以下簡稱PCA ）為同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或意圖 販賣而持有之，竟與真實姓名及年籍不詳自稱「周文達」之 成年男子基於意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品 之犯意聯絡，於民國102 年2 月間某日，由謝睿結以其所持 用如附表一編號1 所示之行動電話與自稱「周文達」之人聯 絡，約定在新北市○○區○○路000 號大潤發量販店門口， 由自稱「周文達」之人交付內有非因營利意圖而販入之如附 表一編號2 至6 所示之第二級、第三級毒品、附表一編號7 至12所示之物之金屬製箱子1 只，並由謝睿結將前開第二級 及第三級毒品另行分裝後，伺機尋覓買家而販售予不特定人 以牟利，迨謝睿結取得上開金屬製箱子後即將之藏放於其位 於新北市○○區○○街000 號1 樓之辦公處所內陽台處而持 有之，嗣於103 年1 月15日16時許，在上開辦公處所，為警 持搜索票前往執行搜索，而扣得內有上開毒品等物之金屬製 箱子1 只，始查悉上情。
二、謝睿結明知MDMA、PCA 及愷他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款及第3 款所規定之第二級及第三級毒品， 依法不得販賣之，為供己施用，竟於102 年2 月間某日，在 新北市○○區○○路000 號大潤發量販店門口，向自稱「周
文達」之人取得不詳數量之粉末狀第二級毒品MDMA而持有之 ，嗣因經濟拮据缺錢花用，竟另萌營利之意圖，而基於販賣 而持有上開第二級毒品及販賣前開第三級毒品以營利之犯意 ，為將上開第二級及第三級毒品摻入即溶飲料或咖啡包內出 售以牟利，先於102 年10月間某日，在新北市新莊區富國路 友人住處，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向某真實姓名 年籍不詳綽號「賊彬」之成年友人，購入第三級毒品愷他命 約150 公克，復於102 年10月起迄103 年1 月間某日，在臺 北市中山區錦州街與林森北路附近之「王朝酒店」，以不詳 價格購入重量不詳之第三級毒品PCA ，另於103 年1 月8 日 ，在前開酒店，以25,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳 之成年酒店少爺，購入第三級毒品愷他命約100 公克，旋自 102 年10月間某日起迄至103 年1 月初，在前開辦公處所， 接續將前開所購入之第三級毒品PCA 及先前所取得之上開第 二級毒品MDMA，利用如附表二編號9 至12、14、17、18所示 之工具，將上開第二級毒品及第三級毒品與市售之咖啡包或 飲料包粉末、如附表二編號13、15所示之小蘇打粉等混合， 再以其所有之如附表二編號16所示封口機封口，混摻成如附 表二編號19至29所示含有第二級毒品MDMA、第三級毒品PCA 成分之飲料包，伺機對外販售予不特定人以牟利，然所購入 之上開第三級毒品愷他命尚未及摻入前開飲料包內，且未及 售出含上開第二級、第三級毒品成分之飲料包，即於103 年 1 月15日16時許，在上開辦公處所，為警持搜索票前往執行 搜索，並扣得如附表二所示之物（按附表二編號30所示之第 三級毒品愷他命，純質淨重已逾20公克以上），而查悉上情 。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
查原審判決後，本案僅由檢察官提起上訴，而依檢察官上訴 書所載，雖僅載明對於被告業經諭知無罪之製造第二級、第 三級毒品部分聲明不服，然被告前開製造第二級、第三級毒 品犯行前持有該等第二級、第三級毒品之行為，因與之有實 質上一罪之關係，自為前開上訴效力所及；又本案經原審審 理之結果，認被告前開持有第二級、持有第三級毒品純質淨 重20公克以上犯行，與被告所涉販賣第三級毒品未遂及意圖 販賣而持有第二級毒品犯行間，亦有實質上一罪之關係，是
縱被告所涉前開業經原審諭知有罪之意圖販賣而持有第二級 毒品及販賣第三級毒品未遂部分，未據檢察官及被告聲明不 服，因審判不可分之關係，則依刑事訴訟法第348 條第2 項 之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，是本院自應就被 告所涉原判決關於明知為偽藥而轉讓部分外犯行加以審理； 另明知為偽藥而轉讓部分，因檢察官及被告均未上訴，並已 確定，合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及其指定辯護人於本院準備程序中均表示同意引用為證據而 未爭執其能力（見本院卷第89至94頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能 力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 供述在卷（見臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第2427號卷 【以下稱偵卷一】第8 至14頁、第330 至332 頁、第395 至 396 頁、第440 至441 頁，原審卷第60至63頁、第185 至18 6 頁，本院卷第87至89頁、第116 至122 頁），而被告於前 揭時地為警執行搜索而扣得如附表一、二所示之物，此有臺 灣臺北地方法院103 年度聲搜字第42號搜索票、臺北市政府 警察局信義分局103 年1 月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案物照片及臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘 察報告、附件現場勘驗紀錄、現場圖、現場照片、現場採證 示意圖、現場證物清單、現場照片、偵查報告在卷可佐（以
上見偵卷一第20至27頁，臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字 第11347 號卷【以下稱偵卷二】第55至74頁、第94至155 頁 ），又扣案之附表一編號2 至6 及附表二編號19至31所示之 物，經分別送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空 局航空醫務中心鑑驗之結果，分別含有各該編號所示之第二 級、第三級毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局103 年 4 月14日刑鑑字第0000000000號、103 年4 月8 日刑鑑字第 0000000000號、103 年3 月31日刑鑑字第0000000000號、10 3 年4 月9 日刑鑑字第0000000000號、103 年3 月31日刑鑑 字第0000000000號、104 年9 月1 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月3 日航 藥鑑字第0000000Q號、103 年2 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可參（以上見偵卷二第78至87頁、 第90頁、第93頁，臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第554 號卷【以下稱偵卷三】第284 頁），且有扣案之如附表一、 二所示之物可資佐證，足徵被告之上開自白與事實相符，應 堪採信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價 量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而如附表一編號2 至6 、附表二編號19至31所示之物分別係屬毒品危害防制條例所 定之第二級、第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡移轉、 販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊 情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典 而與他人交易毒品之理，觀諸被告於偵審中供述：附表一編 號2 至6 所示毒品係自稱「周文達」之人交付以為販售，且 約定平分販賣所得，另前開所購入之第三級毒品愷他命、PC A ，係為分裝販賣而購入，且以事實欄二所載方式混摻之含 有第二級毒品MDMA、第三級毒品PCA 成分之飲料包係為販售
所用等情（偵卷一第330 至331 、395 頁，原審卷第61、62 頁），苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，由自稱 「周文達」之人處取得上開毒品或販入毒品後再行摻入飲料 包內之可能，是被告有從中賺取差價牟利營利之意圖甚明。 ㈢附表一編號3 所示之物，經檢驗之結果，含有第二級毒品甲 基安非他命及MDMA成分，此有附表一編號3 所示之鑑定書附 卷可參，公訴意旨就事實欄一漏未敘及此部分意圖販賣而持 有第二級毒品甲基安非他命之事實，自應予以補充。又附表 二編號20所示之物，經檢驗之結果，確含有第二級毒品MDMA 及第三級毒品PCA 成分，此有附表二編號20所示之鑑定書附 卷可參，而被告於警詢、偵查及本院審理中雖均供稱：製作 毒品飲料包所用之粉末狀第二級毒品MDMA與附表一編號2 至 12所示之物，均係由自稱「周文達」之人一併交付等語（見 偵卷一第12頁、第331 頁，本院卷第121 頁），然被告於本 院審理中已陳明：前開粉末狀第二級毒品MDMA，係為供己施 用，而由自稱「周文達」之人處所取得等語（見本院卷第12 1 頁），觀諸被告前於偵審中供述：以事實欄二所載方式混 摻之含有第二級毒品MDMA、第三級毒品PCA 成分之飲料包係 為販售所用等語，足見被告於取得上開粉末狀第二級毒品MD MA之際，顯係基於販賣以外之其他原因而持有，嗣後始萌生 販售他人之意圖，而將之摻入飲料包內，是原審認定被告於 事實欄一所示時地由自稱「周文達」之人處基於販賣之意圖 而取得粉末狀第二級毒品MDMA，容有誤會，應予更正。 綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意 圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達 於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸 用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處
罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用；至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨 在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能 祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪 ，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣 出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議及102 年度台上字 第1217號判決要旨足資參照）。
㈡查MDMA、甲基安非他命及硝甲西泮、芬納西泮、愷他命、TF MPP 、PCA 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、 第3 款所規定之第二級、第三級毒品，核被告如事實欄一所 示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪及同條第3 項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪。公訴意旨雖認被告上開行為係犯毒品危害防制 條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條第3 項之持有 第三級毒品罪（按毒品危害防制條例第11條第3 項所規定為 持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，且依卷存事證， 所持有如事實欄一所示之第三級毒品亦難認純質淨重達20公 克以上，足見此部分之適用法條及罪名應屬誤載及贅載）云 云，然被告係基於販賣前開第二級、第三級毒品以營利之意 ，由自稱「周文達」之人處取得如附表一編號2 至6 所示毒 品而持有之，業經本院詳述如前，自應依毒品危害防制條例 第5 條第2 項及第3 項之罪論處，則公訴意旨就此部分犯行 應適用法條所為之認定，容有未洽，然其基本社會事實同一 ，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本 院自得變更起訴法條予以審理。又其與自稱「周文達」之人 間，就前開意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又被告基於販賣之意同時 持有含數種第二級、第三級毒品成分之如附表一編號2 至6 所示之物，均因僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅各以意 圖販賣而持有第二級、第三級毒品一罪論；又其以一行為觸 犯上開二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之 意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。而本件起訴事實雖就事 實欄一部分並未敘及前開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命犯行，然此部分事實與起訴之部分，既有實質上一罪 之關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院當 得加以審究，且此部分事實及所涉罪名，亦經本院審理時當 庭告知被告，自無礙於防禦權之行使。
㈢又按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文；又刑法第2 條第1 項規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。查被告所為 如事實欄二所示之行為後，毒品危害防制條例第4 條業於民 國104 年2 月4 日經總統公布修正，自公布日施行，而依中 央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年 月6 日起生效；而修正前毒品危害防制條例第4 條規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰 之。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬 元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具 者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元 以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，則自修正前後之條文 規範內容以觀，有關毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定 ，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正 前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應 適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。又 被告於事實欄二所示時地由自稱「周文達」之人處取得粉狀 第二級毒品MDMA後，因缺錢花用始另萌生轉賣他人之意圖， 並為事實欄二所載毒品分裝行為等情，業據本院認定如前， 核被告如事實欄二之行為，係犯毒品危害防制條例第5 條第 2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及修正前毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被 告由自稱「周文達」之人取得上開粉末狀第二級毒品MDMA之 際，並非基於販賣之意而持有，嗣後始起意販售，業經本院 詳述如前，自應依毒品危害防制條例第5 條第2 項之罪論處
，則此部分事實雖未據起訴，但與起訴部分之事實有裁判上 一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。又其 意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品及持有上開第 二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，為 其意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告雖已著手於上開販賣第三級毒 品行為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又被告以一行 為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品與販賣第三級毒品未 遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣 第三級毒品未遂罪處斷。又被告前開先後多次購入不同種類 之第三級毒品之行為，核屬同一刑事案件中數行為係於密切 接近之時間及地點實行，各別侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，且均係出於同一販賣第三級毒品之目的，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為 數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應論以接 續犯。
㈣又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以101 年度簡字第4319號判決判處有期徒刑2 月確定，而 於101 年10月24日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀 錄表1 份附卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年 以內故意再犯如事實欄一、二所示最重本刑為有期徒刑以上 之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並僅就無 期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑依法加重其刑。又犯毒品危 害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故 此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨 可資參照；查被告就事實欄一、二犯行之全部犯罪事實，於 偵查、原審及本院審理中均自白其犯行，有卷附之各該筆錄 可憑，是其所涉前開意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三 級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並就如事實欄二所示販賣第三級毒品未遂 犯行，遞減輕其刑，且依法先加後減之。又被告所犯上開各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；查被告
於103 年1 月15日為警查緝到案，並於翌日製作筆錄時供稱 查扣之毒品來源係由綽號「周文達」、「賊彬」等人所提供 ，然經警查無二人之相關資料，嗣於103 年3 月3 日為警再 次製作警詢筆錄時則供稱實際毒品來源係為「蕭光哲」所提 供，經警向臺灣臺北地方法院聲請通訊監察，而由該院以「 僅有犯嫌謝睿結單方面說詞，尚難形成蕭光哲是否有製作毒 品之嫌疑」及「無可信其通訊與聲請監察犯罪有關連性之具 體事證」等理由予以駁回在案，因無法實施通訊監察，員警 另聲請搜索票執行，而於103 年5 月14日查緝犯嫌蕭光哲到 案，然蕭嫌之住居所未查獲相關違禁物品，且全案經移請臺 灣新北地方檢察署偵辦後，業經該署於103 年9 月5 日將蕭 嫌予以不起訴處分，是依前開偵查結果可知，犯嫌謝睿結就 供述之毒品來源，因多次反覆不定，致目前無法追查乙情， 此有臺北市政府警察局信義分局104 年12月28日北市警信分 刑字第10434703400 號函及所檢送之相關查處情形資料在卷 可憑（見原審卷第135 至163 頁），自難認本案有何因被告 之供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告如事 實欄一、二所示之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈥另按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照 ）；查被告就事實欄一、二所示犯行，均已分別適用刑法第 25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，業如前述，而其所犯之販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持 有第二級毒品，其法定刑均為五年以上有期徒刑，衡以販賣 毒品及意圖販賣而持有毒品犯行，對於毒品施用來源之提供 大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社 會秩序及國家法益甚鉅，且本案查扣之第二級、第三級毒品 之種類甚多，且數量龐大，實難認屬情節輕微，是在客觀上 顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕， 審酌其所涉上開罪名，業依前開減輕事由予以減輕其刑，參 酌前開法定本刑之規定，如逕科以各該最輕刑度，並無過重 之處，是被告如事實欄一、二所示之犯行，均無刑法第59條
適用之餘地。
三、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：
㈠被告於不詳時日，自不詳處所購入第二級毒品MDMA，嗣後將 之摻入咖啡包中，伺機販賣牟利，惟未及販出即為警查獲而 未遂，因認被告此部分行為涉有毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅決否 認有何公訴意旨所指之上開意圖營利而購入第二級毒品MDMA 之犯行，辯稱：飲料包內之MDMA是自稱「周文達」之人於10 2 年2 月在前開大潤發量販店門口一併交付等語。查扣案如 附表二編號20所示之物，其內粉末經檢出含有微量第二級毒 品MDMA及第三級毒品PCA 成分，此有前開內政部警政署刑事 警察局鑑定書在卷可參，然就該等粉末狀MDMA之來源，被告 迭自偵查、原審及本院審理中均供稱該摻入飲料包內之MDMA ，係由自稱「周文達」之人交付等情（見偵卷一第331 頁， 原審卷第61、184 頁），此外，公訴人並無提出其他證據證 明，該等粉末狀之MDMA係被告於何時何地，以何價格所購入 ，是自無法證明被告係基於營利之意圖，而購入如附表二編 號20所示飲料包內之粉末狀MDMA，本應為無罪之諭知，然因 公訴意旨認此部分與本院前揭認定有罪之販賣第三級毒品未 遂罪部分，有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
㈡被告基於製造毒品之犯意，於102 年10月間某日起，在新北 市○○區○○○路000 巷00號及新北市○○區○○街000 號 1 樓等處，以起訴書附表二項次3 至19所示剪刀等工具，分 經秤量後，陸續摻入重約0.8 公克至1 公克之小蘇打粉、重 約0.25公克之第二級毒品MDMA或與MDMA同為中樞神經興奮劑 之第三級毒品PCA 及微量以扣案之K 盤及卡片等工具研磨成 粉之第三級毒品愷他命於所購入如起訴書附表二項次1 至2 所示市售飲料包後，再以封口機封口，而以此方式製造混有 上開第二級毒品及第三級毒品之伯朗咖啡包等飲料包一批， 因認被告此部分行為另涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第3 項之製造第二級、第三級毒品罪嫌。按刑事法上所謂 製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目 的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措 施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施 加人工之際，即已開始；且由原、物料製造成毒品之成品， 固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行 為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以 人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生
化學或物理變化為限；故將劣質毒品加工提高其純度，將液 態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量 加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品 罪（最高法院102 年度台上字第2477號判決要旨可資參照） ；又毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者 ，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將 原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否 已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已 使成具有特定毒品成分之物品為斷（最高法院102 年度台上 第4087號判決意旨足資參考）。查被告於偵審中一再陳稱其 係將一定比例之如事實欄二所示第二級、第三級毒品研磨成 粉末狀，再摻入市售飲料包內（見偵卷一第331 頁，原審卷 第62頁），足見被告前開行為，顯未涉及化學結構之質變， 而未加以改良，且無改製或將粉末加工成錠劑之行為，亦未 製成新毒品，復未去除雜質提高其純度，另依卷內現存事證 ，亦無從認定被告前開行為有何對人體產生交互影響或加乘 作業之情形，揆諸前揭之說明，則被告上開將毒品磨碎摻入 飲料包內混合之行為，尚與製造毒品之行為有間，自難以前 開製造第二級、第三級毒品罪名相繩，本應就此部分犯行為 無罪之諭知，惟此部分事實與如事實欄二所示業經論罪科刑 之持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上 部分，有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
四、沒收：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此 觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月 30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之 法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施 行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定， 是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則， 應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公 布，依同條例第36條之規定自105 年7 月1 日起施行。而修 正前毒品危害防制條例第18條第1 項規定為：「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問
屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修 正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器 具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥 、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19 條第1 項至第3 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以 財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4 條之罪 所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭 修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行， 自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防 制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案所查扣之第 二級毒品、供販賣第二級毒品所用之物、意圖供販賣第二級 毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18 條第1 項前段及第19條第1 項之規定；至於其他扣案應予沒 收之第三級毒品，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項 前段及第19條第1 項所規定之範疇，且於前開刑法修正後， 亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法 規定沒收。
㈢毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之 規定沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度台上 字第6117號等判決意旨可資參照）。
㈣扣案如附表一編號2 至5 及附表二編號20所示之物，經送檢 驗之結果，分別檢出有各該編號所示之第二級、第三級毒品 成分，已如前述，而盛裝上開毒品之玻璃瓶及飲料包，以現 今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完 全析離，且就前開物品內所含之第二級、第三級毒品成分， 亦無法有效析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前