臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴字第403號
原 告 徐貴貞
訴訟代理人 王炳人律師
江錫麒律師
上 一 人
複 代理人 周銘皇律師
被 告 吳肇宗
吳穎宗
吳杰寰
吳如玉
吳依玲
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於107 年9 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段00地號土地、13建號建物，於85年12月20日以南地所字第012191號設定登記，權利人吳鄭菊香，擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元，債權額比例全部，設定權利範圍全部，權利存續期間自85年12月19日起至86年12月19日止之最高限額抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用1 萬900 元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告吳穎宗、吳如玉及吳依玲經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段00地號土地、13建號建 物（下合稱系爭不動產）為原告所有，於85年12月20日共同 設定本金最高限額100 萬元之抵押權予被告之被繼承人吳鄭 菊香，存續期間自85年12月29日起至86年12月19日止（下稱 系爭最高限額抵押權）。吳鄭菊香已於98年2 月4 日死亡， 被告為其繼承人，迄今尚未辦理系爭最高限額抵押權之繼承 登記。又系爭最高限額抵押權於86年12月19日確定，其擔保 之債權請求權至101 年12月19日因屆滿15年不行使而消滅， 被告於消滅時效完成後，5 年間未實行系爭最高限額抵押權 ，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，系爭最 高限額抵押權於確定後，既無擔保之債權存在，基於抵押權 之從屬性，其抵押權即歸於消滅。為此，爰依民法第767 條 第1 項中段規定，提起本訴。並聲明：如主文第1 項所示。三、被告則以：
㈠被告吳肇宗、吳杰寰部分：對原告之請求無意見。 ㈡吳穎宗、吳如玉及吳依玲則未於言詞辯論期日到場，亦未提
出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之前揭事實，據其提出系爭不動產土地、建物登記 第一類謄本、吳鄭菊香之繼承系統表及除戶謄本、被告之戶 籍謄本等為證（見本院卷第23至29、49至75頁），且為吳肇 宗、吳杰寰所不爭執，而吳穎宗、吳如玉及吳依玲受合法通 知，未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，本院審 酌上開事證，堪信原告之主張為真實。
五、本院之判斷
㈠稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第 881 條之1 第1 、2 項定有明文。此種抵押權所擔保之債權 ，除訂約時已發生者外，即於將來抵押權存續期間內所生債 權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，惟如設定 最高限額抵押權時並無特定債權存在，於抵押權存續期間內 亦未發生新債權，則於存續期間屆滿後，該抵押權所擔保之 債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求抵 押權人塗銷抵押權設定登記。又所有人對於妨害其所有權者 ，得請求除去之；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範 圍；修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第 881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權， 亦適用之，民法第767 條第1 項中段、第881 條之15、民法 物權編施行法第17條分別定有明文。末因繼承於登記前已取 得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條亦有明定。
㈡查系爭最高限額抵押權乃為擔保原告與被告之被繼承人吳鄭 菊香間，於85年12月29日至86年12月19日間所生之債權債務 關係，且該擔保債權總額於存續期間屆至時確定。而系爭最 高限額抵押權所擔保債權至86年12月19日止，在此之前縱有 債權存在，亦已於101 年12月19日罹於15年之消滅時效，而 被告復未於債權罹於消滅時效後5 年內實行抵押權，依民法 第881 條之15規定該債權均不再屬於系爭最高限額抵押權擔 保之範圍。系爭最高限額抵押權於確定後，既無擔保債權存 在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權歸於消滅。又 系爭最高限額抵押權既已消滅，則其設定登記已妨害原告就 系爭不動產所有權之圓滿行使。從而，原告依民法第767 條
第1 項中段之規定，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權登記 ，洵屬有據。而吳鄭菊香死亡後由被告繼承系爭最高限額抵 押權而為抵押權人，惟其等尚未辦理繼承登記，依民法第75 9 條規定，非經登記，不得處分，故原告訴請被告應就系爭 最高限額抵押權辦理繼承登記後，塗銷該抵押權之設定登記 ，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。 本院併依職權確定訴訟費用額為裁判費1 萬900 元。中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日